Le Juge Et Le Philosophe : Genèse Et Transformations De L’Ordre Juridique Moderne par Philippe Raynaud (2008)

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Le professeur de philosophie politique Philippe Raynaud a publié, en 2008, Le juge et le philosophe : Essais sur le nouvel âge du droit.

L’auteur rappelle que la place du juge dans l’ordre politique et juridique constitue l’un des problèmes majeurs de la modernité. Pour autant, cette question est débattue depuis l’Antiquité, la réflexion philosophique oscillant entre deux conceptions du droit :

• celle qui subordonne le droit à la politique et
• celle qui reconnaît au droit une autonomie relative, susceptible de limiter le pouvoir (autonomie qui revient au juge d’exercer).
  

La modernité juridique est toutefois confrontée à deux transformations majeures selon l’auteur : l’invention de la souveraineté étatique et l’affirmation progressive des droits subjectifs. Cette évolution conduit à repenser le rapport entre loi, justice et autorité politique.

L’analyse du rôle du juge révèle donc une mutation fondamentale : d’un simple applicateur de la loi dans les conceptions classiques, il tend à devenir aujourd’hui l’un des garants centraux de la liberté et des droits fondamentaux. Cette évolution accompagne l’essor du constitutionnalisme, l’affirmation du contrôle juridictionnel et la transformation des démocraties modernes.

L’histoire du droit apparaît ainsi comme une succession de tentatives pour résoudre une tension fondamentale : comment concilier l’autorité de la loi, la souveraineté politique et la protection des droits individuels ?

Aux Origines de l’Ordre Juridique Moderne

Les Conceptions Antiques du Droit et de la Justice

La réflexion occidentale sur le droit trouve ses premières formulations systématiques chez les philosophes grecs. Chez Platon comme chez Aristote, la loi n’est jamais envisagée comme une réalité autonome : elle demeure subordonnée à une conception plus générale de la justice et de l’ordre politique.

La Primauté du Politique Chez Platon

Chez Platon apparaissent les éléments d’une conception alternativement royale et légaliste de l’autorité publique. La loi possède une autorité réelle, mais limitée. Elle demeure imparfaite, car aucune règle générale ne peut embrasser l’ensemble des situations concrètes. Pour cette raison, la véritable politique — ce que Platon appelle « l’Art royal » — doit, lorsqu’elle existe, se situer au-dessus de la loi.

La loi est ainsi comparée à une prescription médicale : comme le médecin peut modifier son ordonnance en fonction de l’état du patient, le souverain doit pouvoir adapter la règle aux circonstances. Dans ce cadre, le juge n’est pas une autorité autonome : sa fonction se limite essentiellement à appliquer la loi.

La Théorie de la Justice d’Aristote

Aristote adopte une perspective sensiblement différente. Sa théorie du dikaion, qui renvoie à la fois au « juste » et au « droit », distingue nettement la loi positive du droit entendu comme recherche de la justice. Cette distinction s’inscrit dans une vision du monde profondément marquée par la contingence : le monde « sublunaire », celui de l’expérience humaine, n’est pas gouverné directement par la Providence.

Dans ce cadre, Aristote distingue également plusieurs formes de pouvoir. Le pouvoir politique s’exerce sur des hommes libres et égaux, tandis que le pouvoir domestique — celui du chef de famille — possède un caractère plus monarchique.

La théorie aristotélicienne de la justice constitue l’un des apports majeurs de cette tradition. Aristote distingue deux formes principales de justice politique :

• La justice distributive, qui concerne la répartition des biens, honneurs et charges dans la cité. Cette distribution doit être proportionnelle au mérite ou au besoin.
• La justice corrective, qui vise à rétablir l’égalité lorsqu’elle a été rompue, généralement à l’occasion d’un litige.
  

Dans cette perspective :

• La loi possède un caractère abstrait et indifférent aux qualités particulières des individus¹.
• Le droit, en revanche, conserve une dimension politique puisqu’il s’interroge sur les critères légitimes de distribution des biens et des honneurs.
  

Le juge occupe aussi une position spécifique. Pour Aristote, la fonction du juge est de rétablir l’égalité : il peut donc, au nom de l’équité, s’écarter de la lettre de la loi afin de mieux réaliser ses fins. La légalité est inférieure à l’équité. Toutefois, cette autonomie demeure limitée. Le jugement concerne seulement des cas particuliers et ne peut pas produire une règle générale.

Malgré leurs divergences, Platon et Aristote partagent un présupposé fondamental : le droit demeure subordonné à la justice, et les principes fondamentaux de la cité sont d’abord politiques.

La Transformation Moderne : Souveraineté et Droits Subjectifs

La pensée moderne du droit n’est pas davantage unitaire que celle des Anciens.

Elle se caractérise cependant par la nécessité de résoudre deux problèmes nouveaux :

• L’essor de l’État et l’invention du concept de souveraineté ;
• L’affirmation de la priorité des droits subjectifs dans l’ordre juridique².
  

Deux figures majeures structurent cette transformation : Hobbes et Locke.

Chez Hobbes, la rupture avec l’héritage aristotélicien est particulièrement nette. Sa pensée repose sur un artificialisme politique : l’ordre politique n’est pas naturel, mais résulte d’une construction humaine destinée à mettre fin à la guerre de tous contre tous.

Dans cette perspective, Hobbes apparaît comme l’un des fondateurs du positivisme juridique moderne. La loi tire son autorité exclusivement de la volonté du souverain. Le juge ne dispose d’aucune autorité propre : il agit comme un agent délégué du souverain.

Celui qui prétend soumettre l’autorité civile à la vérité (divine, philosophique…) revendique la souveraineté : « C’est l’autorité, non la vérité, qui fait la loi. »

Pourtant, la pensée hobbesienne ne se réduit pas à un absolutisme étatique. Elle repose également sur la priorité des droits subjectifs : les individus acceptent l’autorité souveraine précisément pour garantir leur sécurité et leurs droits fondamentaux.

Voir ici l’article consacré à l’importance de la pensée de Cesare Beccaria sur Les Légistes.

Locke partage ce point de départ — la protection des droits individuels — mais propose une critique libérale de l’absolutisme hobbesien. Chez lui, la loi et la protection des droits possèdent une légitimité supérieure au pouvoir politique lui-même, renouant par là avec une forme de jusnaturalisme.

Kant et la Révolution Moderne Du Droit

L’État Juridique et le Fondement Du Droit

La pensée de Kant occupe une place singulière dans l’histoire du droit moderne. Elle combine des éléments positivistes et naturalistes.

D’un côté, Kant affirme que le droit présuppose l’existence de l’État civil : l’ordre juridique ne peut pas exister sans une autorité publique capable d’imposer les règles. De l’autre, il distingue le Naturrecht — le droit naturel rationnel — du droit positif.

La validité du droit repose donc sur sa conformité à des principes rationnels dégagés par la doctrine du droit.

La Révolution française joue un rôle déterminant dans cette réflexion. Contrairement aux traditions anglaise et américaine, qui visent principalement à limiter le pouvoir politique, la Révolution française cherche à investir l’État pour garantir les droits.

La puissance de l’État devient ainsi la condition même de la liberté.

Kant exprime cette idée de manière explicite :

« Avoir quelque chose d’extérieur, comme sien, n’est possible que dans un état juridique, sous une puissance législative publique. »

Le droit public constitue donc le fondement du droit privé³.

Légicentrisme et Séparation des Pouvoirs

La conception kantienne de la séparation des pouvoirs diffère profondément du modèle étasunien, qui repose sur un système de checks and balances, où chaque pouvoir limite les autres.

Dans la tradition française issue des Lumières, déterminante dans la réflexion de Kant, l’accent est mis sur la subordination de l’exécutif et du judiciaire au pouvoir législatif, considéré comme l’expression rationnelle de la volonté générale⁴.

Cette conception s’exprime notamment dans l’image classique du syllogisme judiciaire :

• La loi constitue la majeure universelle ;
• Le cas particulier constitue la mineure ;
• La décision judiciaire représente la conclusion.
  

Le juge apparaît ainsi comme l’instrument de la rationalité législative.

Cette conception s’inscrit également dans une réflexion plus large sur la représentation politique. Pour Kant, le contrat social n’est pas un événement historique ni une revendication opposable au pouvoir en place : il constitue une Idée régulatrice, un horizon normatif orientant les transformations constitutionnelles.

Les Théories Françaises du Droit Public

Léon Duguit et le Solidarisme Juridique

Au tournant du XXe siècle, la doctrine juridique française développe plusieurs tentatives pour repenser le fondement du droit.

Léon Duguit propose une critique radicale de la souveraineté étatique. Selon lui, le droit n’est pas créé par l’État : il trouve son origine dans les exigences objectives de la vie sociale.

La Déclaration des droits de l’homme possède ainsi une autorité supérieure à la Constitution elle-même.

Léon Duguit écrit ainsi⁵ :

« Je crois que si aujourd’hui le législateur faisait une loi violant un des principes formulés dans la Déclaration des droits de 1789, cette loi serait inconstitutionnelle. Je crois même que la Déclaration des droits de 1789 s’impose non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au législateur constituant. »

Pour autant, Duguit critique également les fondements individualistes de la Déclaration. Les droits subjectifs lui apparaissent comme des constructions métaphysiques incompatibles avec la réalité du droit positif :

• un droit individuel ne peut pas être absolu et
• la souveraineté nationale prime nécessairement sur la souveraineté individuelle.
  

Léon Duguit propose alors de fonder le droit sur l’idée de solidarité sociale. Les règles juridiques sont celles dont la société reconnaît la nécessité au point de juger légitime l’intervention de la force collective pour les faire respecter⁶. Dit autrement, Léon Duguit est fondamentalement naturaliste.

Hauriou et L’Historicisme Juridique

Maurice Hauriou cherche à concilier la pensée sociologique de Duguit avec l’individualisme juridique moderne.

Sa conception repose sur une vision historiciste du droit : l’histoire réalise progressivement l’idéal du droit naturel.

« La Déclaration des droits de l’homme a été préparée par des légistes du XIIIe et du XIVe siècle et par les grands ministres qui ont fait la royauté absolue, tout autant que par les philosophes du XVIIIe siècle. Faire la royauté absolue, c’était abaisser les grands en s’appuyant sur les petits. II n’y avait plus ensuite qu’à faire monter les petits, et ce fut tôt fait. (…) l’individualisme démocratique égalitaire et universel est un produit de l’évolution de l’État aristocratique, laquelle évolution est en elle-même fatale. »

Pour autant, si l’ordre individualiste sous-tend la constitution sociale moderne, l’ordre politique demeure dans une logique aristocratique de commandement par le petit nombre. L’égalité implique donc d’abord des interdictions, comme celle de l’esclavage, plutôt que la promotion de dispositions positives — dans une approche comparable à celle de Montesquieu⁷.

État de Droit et Constitutionnalisme

Les Origines du Rechtsstaat

L’expression « État de droit » provient du concept allemand de Rechtsstaat, apparu au XIXe siècle pour décrire le processus d’encadrement juridique de l’État.

Cette notion recouvre trois conceptions :

• Une conception fonctionnelle, visant à exiger une action juridique de l’État, afin de normaliser les relations de l’État avec les administrés⁸ ;
• Une conception substantielle, qui vise à protéger les droits fondamentaux de l’individu ;
• Une conception formaliste fondée sur la hiérarchie des normes et la soumission au droit, par le recours juridictionnel du citoyen contre l’État.
  

Le Principe d’Autolimitation

Carré de Malberg, très profondément inspiré par la pensée allemande, explique ainsi que la garantie de l’État de droit ne provient pas d’une norme extérieure à l’État, mais de son autolimitation⁹.

Dans cette conception :

• Il n’existe pas de droit naturel juridiquement contraignant : seul l’État est producteur de droit ;
• En conséquence, seule la loi déclare et fixe le périmètre des droits ;
• Enfin, l’État est souverain, parce qu’il est seul producteur de droit, mais il ne peut le faire qu’en agissant conformément à l’ordre juridique qu’il a lui-même édicté et sous le contrôle du juge (c’est le principe d’autolimitation)¹⁰.
  

Cette théorie constitue l’un des fondements intellectuels du modèle moderne de l’État de droit.

Ce concept d’autolimitation peut paraître circulaire et particulièrement abstrait, et pourtant, selon les termes de Maurice Hauriou :

 « Logiquement, l’autolimitation de l’État apparaît comme une absurdité. C’est la vérité constitutionnelle. »

Le Rechtsstaat combine ainsi une forme de libéralisme et d’étatisme.

Les Critiques de l’État de Droit

Ces critiques furent de plusieurs ordres :

• Anti-libérales, avec à l’évidence, Carl Schmitt, qui oppose au Rechtsstaat le Machtstaat, où l’État de puissance. Pour Schmitt, l’Etat de droit comporte une prédominance juridictionnelle qui méconnaît la dimension spécifiquement politique de l’Etat¹¹.
• Celle de Hans Kelsen est plus subtile, en ce que le juriste autrichien refuse de distinguer le droit de l’État. Kelsen évoque l’identité entre le droit et l’État, tout État est, par définition, un État de droit.
• Celle de la tradition anglo-saxonne du Rule of law, qui distingue fortement la « loi » (Law) du « droit » (Right). Quand l’État de droit propose un système, le Rule of Law propose une finalité — sans indication pour y parvenir¹².
  

Le Constitutionnalisme

Évoquer Hans Kelsen, c’est évidemment penser au contrôle constitutionnel. Et, penser au contrôle constitutionnel, revient à étudier le système constitutionnel américain.

La Naissance du Modèle Contemporain de Contrôle Constitutionnel aux États-Unis

La Constitution du 17 septembre 1787 établit une organisation originale du pouvoir :

• Aucun organe ne détient seul la souveraineté ;
• La Cour suprême exerce le pouvoir judiciaire et contrôle la constitutionnalité des actes du Congrès ;
• Le Bill of Rights garantit les droits fondamentaux.
  

L’arrêt Marbury v. Madison (1803) consacre, judiciairement, le principe du contrôle de constitutionnalité et formalise une nouvelle source de légitimité juridique. Celle-ci est supérieure au pouvoir législatif¹³ et aux représentants du peuple américain.

La Constitution américaine apparaît ainsi comme l’un des premiers modèles du constitutionnalisme moderne.

Les Raisons du Retard Français en Matière de Droit Constitutionnel

La Révolution politique et juridique américaine sera beaucoup moins discutée que la Révolution française.

Cet écart de perception tient au fait que la France constitue à l’époque, malgré ses difficultés budgétaires, l’une des premières puissances mondiales et que le mouvement révolutionnaire met fin à une monarchie millénaire et à son organisation nobiliaire.

On pourrait s’étonner du retard français dans la pensée constitutionnelle : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen étant marquée par une forme de légicentrisme qui apparaît décalée au regard du caractère novateur proposé par les États-Unis.

Mais, ce serait oublier deux choses pour Philippe Raynaud :

• L’absence de culture de la représentation politique en France¹⁴ ;
• Le rôle par ailleurs désastreux des Parlements (chargés de la justice) sous l’Ancien Régime ;
• Une vision juridique particulièrement marquée par l’œuvre de Beccaria sur la souveraineté de la loi (en réponse, notamment, aux abus des Parlements précités) ;
• Une conception rationaliste, étatiste et centralisatrice, peu favorable à l’organisation d’un système juridictionnel anglo-saxon profondément décentralisé.
  

Seul se distingue Benjamin Constant, héraut d’un contrôle constitutionnel visant à préserver les « libertés des modernes ».

Le Juge dans les Démocraties Contemporaines

L’Expansion du Pouvoir Juridictionnel

Depuis plusieurs décennies, les démocraties connaissent une croissance spectaculaire du rôle politique des juges.

En France, cette évolution se manifeste par l’affirmation progressive du Conseil constitutionnel, mais également par l’influence du Conseil d’État et des juridictions européennes. Le droit et la justice en général semblent être une marée montante, faisant reculer le domaine réservé au pouvoir politique¹⁵.

La légitimité des juges s’est par ailleurs renforcée par la multiplication des affaires judiciaires impliquant des responsables politiques.

 « La légitimité croissante des juges va de pair avec l’agacement du citoyen devant les gyrophares des ministres. »

Le Modèle Interprétatif de Ronald Dworkin

Ronald Dworkin propose une théorie positiviste du rôle du juge, qui permet toutefois à celui-ci d’établir des règles :

• Le droit d’une communauté se confond avec un ensemble de règles déterminant les comportements répréhensibles ou obligatoires¹⁶;
• Lorsque le droit ne peut pas résoudre un cas (hard cases), faute d’une norme spécifique, un organe officiel doit le faire en posant une règle complémentaire, construite sur un « principe »¹⁷ ;
• L’obligation légale ne peut être définie que comme une conduite imposée par une règle légalement valide.
  

Pour dégager un principe dans une situation sans obligation légale claire, le juge doit découvrir le « principe » à l’œuvre dans la loi. Pour Dworkin, le droit ressemble à un « roman écrit à plusieurs mains », la responsabilité du juge étant de préserver la cohérence de l’ensemble. C’est ce que Dworkin appelle la continuité du droit¹⁸.

Cette conception souligne la dimension créatrice de l’interprétation judiciaire, mais également les limites démocratiques d’un système juridique bornant le débat démocratique.

Le Nouvel Âge des Droits Fondamentaux

Pour l’auteur, l’évolution contemporaine du droit se caractérise par la centralité des droits fondamentaux.

La culture juridique contemporaine tend ainsi à privilégier la protection des victimes et la reconnaissance de droits subjectifs inaliénables, au détriment, par exemple, de l’amnistie¹⁹.

L’amnistie a laissé la place à une culture de la repentance, née avec les crimes nazis.

Pour une Défense du Positivisme Juridique

Pour autant, et en s’appuyant sur l’œuvre de Hans Kelsen, l’auteur éprouve des doutes sur la capacité d’un État ou d’un régime juridique à connaître le vrai ou le juste.

Si, pour Hobbes, les hommes doivent être tenus pour égaux, c’est qu’aucune supériorité ne peut être tenue pour évidente et qu’il est impossible d’établir de hiérarchie entre les fins qu’ils poursuivent.

Par ailleurs, et comme le prétend Kelsen, c’est l’autorité qui fabrique la loi. Aucune vérité supérieure ne peut donc être admise — celui qui invoque une vérité pour fonder une loi masque en réalité sa prétention à l’exercice de l’autorité.

En cela, le positivisme juridique apparaît comme plus libéral et démocratique que les régimes fondés sur des valeurs transcendantes. Il permet tout à la fois de justifier l’absolutisme hobbesien, puis sa transformation démocratique et libérale.

Cette transformation du droit positif est un processus de désenchantement. La légitimité démocratique venant expliciter l’incapacité des hommes à résoudre de manière rationnelle le conflit entre les valeurs et les fins.

1. On y retrouve les caractéristiques de la loi telle que présentée par Cesare Beccaria : impersonnelle, objective, d’application directe. ↩
2. Il s’agit là de la conquête de libertés fondamentales, puis de droits fondamentaux. Le droit devient un outil de limitation du pouvoir politique, dans un jeu subtil, lié au développement du concept de souveraineté. ↩
3. Etant entendu qu’on ne parle ici que d’un point de vue de philosophie du droit. ↩
4. C’est le fameux légicentrisme français, incarné notamment par la IIIe République, où le Parlement concentre l’essentiel des pouvoirs. La priorité est en effet de soumettre l’exécutif et le judiciaire à la primauté de la loi. ↩
5. Dans son Traité de droit constitutionnel. ↩
6. En droit administratif, nous avons là l’école du service public, incarné notamment par le développement du socialisme municipal au début du XXe siècle. ↩
7. Interdire est toujours plus libéral que d’obliger. ↩
8. Dans cette conception, le droit est d’abord un outil de modernisation, sinon rationalisation de l’action étatique. ↩
9. C’est ici exactement la pensée de l’autrichien Hans Kelsen. ↩
10. En ce sens, Carré de Malberg est particulièrement malheureux avec le régime constitutionnel de 1875 qui ne permet pas au citoyen de contrôler la constitutionnalité d’une loi votée par le Parlement, ni à ce même contrôle de constitutionnalité de s’assurer du contrôle de l’étendue des prérogatives parlementaires. ↩
11. C’est également la pensée de Léon Duguit, favorable au développement d’un État social, qu’il considère comme juridiquement fondé. ↩
12. Pour Eward Coke (1552-1634), le juge n’est pourtant pas créateur de droit, mais il le révèle, le dit (jus dicere) dans une forme de mélange subtil entre droit naturel et droit positif. ↩
13. Ce qui constitue une rupture évidente avec la souveraineté du Parlement anglais. ↩
14. La réunion des États généraux par Louis XVI constituait alors un fait extraordinaire : la précédente réunion s’étant tenue sous Louis XIII, 175 ans plus tôt. Les français ne cherchaient pas, comme les américains, à construire un meilleur système parlementaire. Ils devaient l’inventer. ↩
15. En témoigne par exemple la contestation judiciaire de la gestion de la crise sanitaire du Covid-19 par le gouvernement. Le Premier ministre et le ministre de la Santé étant quasiment concomitamment interrogés par des magistrats dans une forme de contrôle dual : démocratique et judiciaire. ↩
16. C’est la fameuse distinction entre droit et morale, que Ronald Dworkin propose de dépasser. ↩
17. On retrouve ici typiquement l’immense solitude que le juge administratif peut ressentir dans certaines affaires de bioéthique. ↩
18. Il est aussi question parfois de « bonne réponse ». À l’évidence, le juriste français pensera à l’évolution du droit jurisprudentiel administratif. ↩
19. Et de tous les éléments de souveraineté induisant une supériorité de l’action publique sur les droits individuels. ↩