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  • Le Juge Et Le Philosophe : Genèse Et Transformations De L’Ordre Juridique Moderne par Philippe Raynaud (2008)

    Le Juge Et Le Philosophe : Genèse Et Transformations De L’Ordre Juridique Moderne par Philippe Raynaud (2008)

    Temps de lecture : 14 minutes

    Le professeur de philosophie politique Philippe Raynaud a publié, en 2008, Le juge et le philosophe : Essais sur le nouvel âge du droit.

    L’auteur rappelle que la place du juge dans l’ordre politique et juridique constitue l’un des problèmes majeurs de la modernité. Pour autant, cette question est débattue depuis l’Antiquité, la réflexion philosophique oscillant entre deux conceptions du droit :

    • celle qui subordonne le droit à la politique et
    • celle qui reconnaît au droit une autonomie relative, susceptible de limiter le pouvoir (autonomie qui revient au juge d’exercer).

    La modernité juridique est toutefois confrontée à deux transformations majeures selon l’auteur : l’invention de la souveraineté étatique et l’affirmation progressive des droits subjectifs. Cette évolution conduit à repenser le rapport entre loi, justice et autorité politique.

    L’analyse du rôle du juge révèle donc une mutation fondamentale : d’un simple applicateur de la loi dans les conceptions classiques, il tend à devenir aujourd’hui l’un des garants centraux de la liberté et des droits fondamentaux. Cette évolution accompagne l’essor du constitutionnalisme, l’affirmation du contrôle juridictionnel et la transformation des démocraties modernes.

    L’histoire du droit apparaît ainsi comme une succession de tentatives pour résoudre une tension fondamentale : comment concilier l’autorité de la loi, la souveraineté politique et la protection des droits individuels ?

    Aux Origines de l’Ordre Juridique Moderne

    Les Conceptions Antiques du Droit et de la Justice

    La réflexion occidentale sur le droit trouve ses premières formulations systématiques chez les philosophes grecs. Chez Platon comme chez Aristote, la loi n’est jamais envisagée comme une réalité autonome : elle demeure subordonnée à une conception plus générale de la justice et de l’ordre politique.

    La Primauté du Politique Chez Platon

    Chez Platon apparaissent les éléments d’une conception alternativement royale et légaliste de l’autorité publique. La loi possède une autorité réelle, mais limitée. Elle demeure imparfaite, car aucune règle générale ne peut embrasser l’ensemble des situations concrètes. Pour cette raison, la véritable politique — ce que Platon appelle « l’Art royal » — doit, lorsqu’elle existe, se situer au-dessus de la loi.

    La loi est ainsi comparée à une prescription médicale : comme le médecin peut modifier son ordonnance en fonction de l’état du patient, le souverain doit pouvoir adapter la règle aux circonstances. Dans ce cadre, le juge n’est pas une autorité autonome : sa fonction se limite essentiellement à appliquer la loi.

    La Théorie de la Justice d’Aristote

    Aristote adopte une perspective sensiblement différente. Sa théorie du dikaion, qui renvoie à la fois au « juste » et au « droit », distingue nettement la loi positive du droit entendu comme recherche de la justice. Cette distinction s’inscrit dans une vision du monde profondément marquée par la contingence : le monde « sublunaire », celui de l’expérience humaine, n’est pas gouverné directement par la Providence.

    Dans ce cadre, Aristote distingue également plusieurs formes de pouvoir. Le pouvoir politique s’exerce sur des hommes libres et égaux, tandis que le pouvoir domestique — celui du chef de famille — possède un caractère plus monarchique.

    Aristote, via Wikimedia Commons
    Aristote, via Wikimedia Commons

    La théorie aristotélicienne de la justice constitue l’un des apports majeurs de cette tradition. Aristote distingue deux formes principales de justice politique :

    • La justice distributive, qui concerne la répartition des biens, honneurs et charges dans la cité. Cette distribution doit être proportionnelle au mérite ou au besoin.
    • La justice corrective, qui vise à rétablir l’égalité lorsqu’elle a été rompue, généralement à l’occasion d’un litige.

    Dans cette perspective :

    • La loi possède un caractère abstrait et indifférent aux qualités particulières des individus1.
    • Le droit, en revanche, conserve une dimension politique puisqu’il s’interroge sur les critères légitimes de distribution des biens et des honneurs.

    Le juge occupe aussi une position spécifique. Pour Aristote, la fonction du juge est de rétablir l’égalité : il peut donc, au nom de l’équité, s’écarter de la lettre de la loi afin de mieux réaliser ses fins. La légalité est inférieure à l’équité. Toutefois, cette autonomie demeure limitée. Le jugement concerne seulement des cas particuliers et ne peut pas produire une règle générale.

    Malgré leurs divergences, Platon et Aristote partagent un présupposé fondamental : le droit demeure subordonné à la justice, et les principes fondamentaux de la cité sont d’abord politiques.

    La Transformation Moderne : Souveraineté et Droits Subjectifs

    La pensée moderne du droit n’est pas davantage unitaire que celle des Anciens.

    Elle se caractérise cependant par la nécessité de résoudre deux problèmes nouveaux :

    • L’essor de l’État et l’invention du concept de souveraineté ;
    • L’affirmation de la priorité des droits subjectifs dans l’ordre juridique2.

    Deux figures majeures structurent cette transformation : Hobbes et Locke.

    Chez Hobbes, la rupture avec l’héritage aristotélicien est particulièrement nette. Sa pensée repose sur un artificialisme politique : l’ordre politique n’est pas naturel, mais résulte d’une construction humaine destinée à mettre fin à la guerre de tous contre tous.

    Dans cette perspective, Hobbes apparaît comme l’un des fondateurs du positivisme juridique moderne. La loi tire son autorité exclusivement de la volonté du souverain. Le juge ne dispose d’aucune autorité propre : il agit comme un agent délégué du souverain.

    Celui qui prétend soumettre l’autorité civile à la vérité (divine, philosophique…) revendique la souveraineté : « C’est l’autorité, non la vérité, qui fait la loi. »

    Pourtant, la pensée hobbesienne ne se réduit pas à un absolutisme étatique. Elle repose également sur la priorité des droits subjectifs : les individus acceptent l’autorité souveraine précisément pour garantir leur sécurité et leurs droits fondamentaux.

    Voir ici l’article consacré à l’importance de la pensée de Cesare Beccaria sur Les Légistes.

    Locke partage ce point de départ — la protection des droits individuels — mais propose une critique libérale de l’absolutisme hobbesien. Chez lui, la loi et la protection des droits possèdent une légitimité supérieure au pouvoir politique lui-même, renouant par là avec une forme de jusnaturalisme.

    Kant et la Révolution Moderne Du Droit

    L’État Juridique et le Fondement Du Droit

    La pensée de Kant occupe une place singulière dans l’histoire du droit moderne. Elle combine des éléments positivistes et naturalistes.

    D’un côté, Kant affirme que le droit présuppose l’existence de l’État civil : l’ordre juridique ne peut pas exister sans une autorité publique capable d’imposer les règles. De l’autre, il distingue le Naturrecht — le droit naturel rationnel — du droit positif.

    La validité du droit repose donc sur sa conformité à des principes rationnels dégagés par la doctrine du droit.

    Emmanuel Kant. Source : BNF.
    Emmanuel Kant. Source : BNF.

    La Révolution française joue un rôle déterminant dans cette réflexion. Contrairement aux traditions anglaise et américaine, qui visent principalement à limiter le pouvoir politique, la Révolution française cherche à investir l’État pour garantir les droits.

    La puissance de l’État devient ainsi la condition même de la liberté.

    Kant exprime cette idée de manière explicite :

    « Avoir quelque chose d’extérieur, comme sien, n’est possible que dans un état juridique, sous une puissance législative publique. »

    Le droit public constitue donc le fondement du droit privé3.

    Légicentrisme et Séparation des Pouvoirs

    La conception kantienne de la séparation des pouvoirs diffère profondément du modèle étasunien, qui repose sur un système de checks and balances, où chaque pouvoir limite les autres.

    Dans la tradition française issue des Lumières, déterminante dans la réflexion de Kant, l’accent est mis sur la subordination de l’exécutif et du judiciaire au pouvoir législatif, considéré comme l’expression rationnelle de la volonté générale4.

    Cette conception s’exprime notamment dans l’image classique du syllogisme judiciaire :

    • La loi constitue la majeure universelle ;
    • Le cas particulier constitue la mineure ;
    • La décision judiciaire représente la conclusion.

    Le juge apparaît ainsi comme l’instrument de la rationalité législative.

    Cette conception s’inscrit également dans une réflexion plus large sur la représentation politique. Pour Kant, le contrat social n’est pas un événement historique ni une revendication opposable au pouvoir en place : il constitue une Idée régulatrice, un horizon normatif orientant les transformations constitutionnelles.

    Les Théories Françaises du Droit Public

    Léon Duguit et le Solidarisme Juridique

    Au tournant du XXe siècle, la doctrine juridique française développe plusieurs tentatives pour repenser le fondement du droit.

    Léon Duguit propose une critique radicale de la souveraineté étatique. Selon lui, le droit n’est pas créé par l’État : il trouve son origine dans les exigences objectives de la vie sociale.

    La Déclaration des droits de l’homme possède ainsi une autorité supérieure à la Constitution elle-même.

    Léon Duguit, au centre. Source : Auteur inconnu, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons
    Léon Duguit, au centre. Source : Auteur inconnu, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons

    Léon Duguit écrit ainsi5 :

    « Je crois que si aujourd’hui le législateur faisait une loi violant un des principes formulés dans la Déclaration des droits de 1789, cette loi serait inconstitutionnelle. Je crois même que la Déclaration des droits de 1789 s’impose non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au législateur constituant. »

    Pour autant, Duguit critique également les fondements individualistes de la Déclaration. Les droits subjectifs lui apparaissent comme des constructions métaphysiques incompatibles avec la réalité du droit positif :

    • un droit individuel ne peut pas être absolu et
    • la souveraineté nationale prime nécessairement sur la souveraineté individuelle.

    Léon Duguit propose alors de fonder le droit sur l’idée de solidarité sociale. Les règles juridiques sont celles dont la société reconnaît la nécessité au point de juger légitime l’intervention de la force collective pour les faire respecter6. Dit autrement, Léon Duguit est fondamentalement naturaliste.

    Hauriou et L’Historicisme Juridique

    Maurice Hauriou cherche à concilier la pensée sociologique de Duguit avec l’individualisme juridique moderne.

    Sa conception repose sur une vision historiciste du droit : l’histoire réalise progressivement l’idéal du droit naturel.

    « La Déclaration des droits de l’homme a été préparée par des légistes du XIIIe et du XIVe siècle et par les grands ministres qui ont fait la royauté absolue, tout autant que par les philosophes du XVIIIe siècle. Faire la royauté absolue, c’était abaisser les grands en s’appuyant sur les petits. II n’y avait plus ensuite qu’à faire monter les petits, et ce fut tôt fait. (…) l’individualisme démocratique égalitaire et universel est un produit de l’évolution de l’État aristocratique, laquelle évolution est en elle-même fatale. »

    Pour autant, si l’ordre individualiste sous-tend la constitution sociale moderne, l’ordre politique demeure dans une logique aristocratique de commandement par le petit nombre. L’égalité implique donc d’abord des interdictions, comme celle de l’esclavage, plutôt que la promotion de dispositions positives — dans une approche comparable à celle de Montesquieu7.

    État de Droit et Constitutionnalisme

    Les Origines du Rechtsstaat

    L’expression « État de droit » provient du concept allemand de Rechtsstaat, apparu au XIXe siècle pour décrire le processus d’encadrement juridique de l’État.

    Cette notion recouvre trois conceptions :

    • Une conception fonctionnelle, visant à exiger une action juridique de l’État, afin de normaliser les relations de l’État avec les administrés8 ;
    • Une conception substantielle, qui vise à protéger les droits fondamentaux de l’individu ;
    • Une conception formaliste fondée sur la hiérarchie des normes et la soumission au droit, par le recours juridictionnel du citoyen contre l’État.

    Le Principe d’Autolimitation

    Carré de Malberg, très profondément inspiré par la pensée allemande, explique ainsi que la garantie de l’État de droit ne provient pas d’une norme extérieure à l’État, mais de son autolimitation9.

    Dans cette conception :

    • Il n’existe pas de droit naturel juridiquement contraignant : seul l’État est producteur de droit ;
    • En conséquence, seule la loi déclare et fixe le périmètre des droits ;
    • Enfin, l’État est souverain, parce qu’il est seul producteur de droit, mais il ne peut le faire qu’en agissant conformément à l’ordre juridique qu’il a lui-même édicté et sous le contrôle du juge (c’est le principe d’autolimitation)10.

    Cette théorie constitue l’un des fondements intellectuels du modèle moderne de l’État de droit.

    Ce concept d’autolimitation peut paraître circulaire et particulièrement abstrait, et pourtant, selon les termes de Maurice Hauriou :

     « Logiquement, l’autolimitation de l’État apparaît comme une absurdité. C’est la vérité constitutionnelle. »

    Le Rechtsstaat combine ainsi une forme de libéralisme et d’étatisme.

    Les Critiques de l’État de Droit

    Ces critiques furent de plusieurs ordres :

    • Anti-libérales, avec à l’évidence, Carl Schmitt, qui oppose au Rechtsstaat le Machtstaat, où l’État de puissance. Pour Schmitt, l’Etat de droit comporte une prédominance juridictionnelle qui méconnaît la dimension spécifiquement politique de l’Etat11.
    • Celle de Hans Kelsen est plus subtile, en ce que le juriste autrichien refuse de distinguer le droit de l’État. Kelsen évoque l’identité entre le droit et l’État, tout État est, par définition, un État de droit.
    • Celle de la tradition anglo-saxonne du Rule of law, qui distingue fortement la « loi » (Law) du « droit » (Right). Quand l’État de droit propose un système, le Rule of Law propose une finalité — sans indication pour y parvenir12.

    Le Constitutionnalisme

    Évoquer Hans Kelsen, c’est évidemment penser au contrôle constitutionnel. Et, penser au contrôle constitutionnel, revient à étudier le système constitutionnel américain.

    La Cour suprême américaine. Source : Pexels, Phung.
    La Cour suprême américaine. Source : Pexels, Phung.

    La Naissance du Modèle Contemporain de Contrôle Constitutionnel aux États-Unis

    La Constitution du 17 septembre 1787 établit une organisation originale du pouvoir :

    • Aucun organe ne détient seul la souveraineté ;
    • La Cour suprême exerce le pouvoir judiciaire et contrôle la constitutionnalité des actes du Congrès ;
    • Le Bill of Rights garantit les droits fondamentaux.

    L’arrêt Marbury v. Madison (1803) consacre, judiciairement, le principe du contrôle de constitutionnalité et formalise une nouvelle source de légitimité juridique. Celle-ci est supérieure au pouvoir législatif13 et aux représentants du peuple américain.

    La Constitution américaine apparaît ainsi comme l’un des premiers modèles du constitutionnalisme moderne.

    Les Raisons du Retard Français en Matière de Droit Constitutionnel

    La Révolution politique et juridique américaine sera beaucoup moins discutée que la Révolution française.

    Cet écart de perception tient au fait que la France constitue à l’époque, malgré ses difficultés budgétaires, l’une des premières puissances mondiales et que le mouvement révolutionnaire met fin à une monarchie millénaire et à son organisation nobiliaire.

    On pourrait s’étonner du retard français dans la pensée constitutionnelle : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen étant marquée par une forme de légicentrisme qui apparaît décalée au regard du caractère novateur proposé par les États-Unis.

    Mais, ce serait oublier deux choses pour Philippe Raynaud :

    • L’absence de culture de la représentation politique en France14 ;
    • Le rôle par ailleurs désastreux des Parlements (chargés de la justice) sous l’Ancien Régime ;
    • Une vision juridique particulièrement marquée par l’œuvre de Beccaria sur la souveraineté de la loi (en réponse, notamment, aux abus des Parlements précités) ;
    • Une conception rationaliste, étatiste et centralisatrice, peu favorable à l’organisation d’un système juridictionnel anglo-saxon profondément décentralisé.

    Seul se distingue Benjamin Constant, héraut d’un contrôle constitutionnel visant à préserver les « libertés des modernes ».

    Le Juge dans les Démocraties Contemporaines

    L’Expansion du Pouvoir Juridictionnel

    Depuis plusieurs décennies, les démocraties connaissent une croissance spectaculaire du rôle politique des juges.

    En France, cette évolution se manifeste par l’affirmation progressive du Conseil constitutionnel, mais également par l’influence du Conseil d’État et des juridictions européennes. Le droit et la justice en général semblent être une marée montante, faisant reculer le domaine réservé au pouvoir politique15.

    La légitimité des juges s’est par ailleurs renforcée par la multiplication des affaires judiciaires impliquant des responsables politiques.

     « La légitimité croissante des juges va de pair avec l’agacement du citoyen devant les gyrophares des ministres. »

    Le Modèle Interprétatif de Ronald Dworkin

    Ronald Dworkin propose une théorie positiviste du rôle du juge, qui permet toutefois à celui-ci d’établir des règles :

    • Le droit d’une communauté se confond avec un ensemble de règles déterminant les comportements répréhensibles ou obligatoires16;
    • Lorsque le droit ne peut pas résoudre un cas (hard cases), faute d’une norme spécifique, un organe officiel doit le faire en posant une règle complémentaire, construite sur un « principe »17 ;
    • L’obligation légale ne peut être définie que comme une conduite imposée par une règle légalement valide.

    Pour dégager un principe dans une situation sans obligation légale claire, le juge doit découvrir le « principe » à l’œuvre dans la loi. Pour Dworkin, le droit ressemble à un « roman écrit à plusieurs mains », la responsabilité du juge étant de préserver la cohérence de l’ensemble. C’est ce que Dworkin appelle la continuité du droit18.

    Cette conception souligne la dimension créatrice de l’interprétation judiciaire, mais également les limites démocratiques d’un système juridique bornant le débat démocratique.

    Ronald Dworkin. Source : La vie des idées.
    Ronald Dworkin. Source : La vie des idées.

    Le Nouvel Âge des Droits Fondamentaux

    Pour l’auteur, l’évolution contemporaine du droit se caractérise par la centralité des droits fondamentaux.

    La culture juridique contemporaine tend ainsi à privilégier la protection des victimes et la reconnaissance de droits subjectifs inaliénables, au détriment, par exemple, de l’amnistie19.

    L’amnistie a laissé la place à une culture de la repentance, née avec les crimes nazis.

    Pour une Défense du Positivisme Juridique

    Pour autant, et en s’appuyant sur l’œuvre de Hans Kelsen, l’auteur éprouve des doutes sur la capacité d’un État ou d’un régime juridique à connaître le vrai ou le juste.

    Si, pour Hobbes, les hommes doivent être tenus pour égaux, c’est qu’aucune supériorité ne peut être tenue pour évidente et qu’il est impossible d’établir de hiérarchie entre les fins qu’ils poursuivent.

    Par ailleurs, et comme le prétend Kelsen, c’est l’autorité qui fabrique la loi. Aucune vérité supérieure ne peut donc être admise — celui qui invoque une vérité pour fonder une loi masque en réalité sa prétention à l’exercice de l’autorité.

    En cela, le positivisme juridique apparaît comme plus libéral et démocratique que les régimes fondés sur des valeurs transcendantes. Il permet tout à la fois de justifier l’absolutisme hobbesien, puis sa transformation démocratique et libérale.

    Cette transformation du droit positif est un processus de désenchantement. La légitimité démocratique venant expliciter l’incapacité des hommes à résoudre de manière rationnelle le conflit entre les valeurs et les fins.

    1. On y retrouve les caractéristiques de la loi telle que présentée par Cesare Beccaria : impersonnelle, objective, d’application directe. ↩
    2. Il s’agit là de la conquête de libertés fondamentales, puis de droits fondamentaux. Le droit devient un outil de limitation du pouvoir politique, dans un jeu subtil, lié au développement du concept de souveraineté. ↩
    3. Etant entendu qu’on ne parle ici que d’un point de vue de philosophie du droit. ↩
    4. C’est le fameux légicentrisme français, incarné notamment par la IIIe République, où le Parlement concentre l’essentiel des pouvoirs. La priorité est en effet de soumettre l’exécutif et le judiciaire à la primauté de la loi. ↩
    5. Dans son Traité de droit constitutionnel. ↩
    6. En droit administratif, nous avons là l’école du service public, incarné notamment par le développement du socialisme municipal au début du XXe siècle. ↩
    7. Interdire est toujours plus libéral que d’obliger. ↩
    8. Dans cette conception, le droit est d’abord un outil de modernisation, sinon rationalisation de l’action étatique. ↩
    9. C’est ici exactement la pensée de l’autrichien Hans Kelsen. ↩
    10. En ce sens, Carré de Malberg est particulièrement malheureux avec le régime constitutionnel de 1875 qui ne permet pas au citoyen de contrôler la constitutionnalité d’une loi votée par le Parlement, ni à ce même contrôle de constitutionnalité de s’assurer du contrôle de l’étendue des prérogatives parlementaires. ↩
    11. C’est également la pensée de Léon Duguit, favorable au développement d’un État social, qu’il considère comme juridiquement fondé. ↩
    12. Pour Eward Coke (1552-1634), le juge n’est pourtant pas créateur de droit, mais il le révèle, le dit (jus dicere) dans une forme de mélange subtil entre droit naturel et droit positif. ↩
    13. Ce qui constitue une rupture évidente avec la souveraineté du Parlement anglais. ↩
    14. La réunion des États généraux par Louis XVI constituait alors un fait extraordinaire : la précédente réunion s’étant tenue sous Louis XIII, 175 ans plus tôt. Les français ne cherchaient pas, comme les américains, à construire un meilleur système parlementaire. Ils devaient l’inventer. ↩
    15. En témoigne par exemple la contestation judiciaire de la gestion de la crise sanitaire du Covid-19 par le gouvernement. Le Premier ministre et le ministre de la Santé étant quasiment concomitamment interrogés par des magistrats dans une forme de contrôle dual : démocratique et judiciaire. ↩
    16. C’est la fameuse distinction entre droit et morale, que Ronald Dworkin propose de dépasser. ↩
    17. On retrouve ici typiquement l’immense solitude que le juge administratif peut ressentir dans certaines affaires de bioéthique. ↩
    18. Il est aussi question parfois de « bonne réponse ». À l’évidence, le juriste français pensera à l’évolution du droit jurisprudentiel administratif. ↩
    19. Et de tous les éléments de souveraineté induisant une supériorité de l’action publique sur les droits individuels. ↩
  • Comment devenir juge administratif ?

    Comment devenir juge administratif ?

    Temps de lecture : 6 minutes.

    101 magistrats de tribunaux administratifs, cours administratives d’appel et de la Commission nationale du droit d’asile ont été recrutés sur 2024.

    Le rapport public du Conseil d’État sur l’activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2024 permet d’abord de se représenter l’activité de ces magistrats :

    • Environ 600 000 litiges enregistrés sur l’exercice 2024 (+ 8 %), dont 280 000 enregistrés par les seuls tribunaux administratifs1 ;
    • Une durée moyenne prévisionnelle de jugement de onze mois pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, cinq mois à la Commission nationale du droit d’asile (CNDA) et six mois au Conseil d’État ;
    • Près de 1 300 magistrats et plus de 2 000 agents de greffe et soutien dans les tribunaux administratifs, cours administratives d’appel et de la CNDA. Environ 240 membres du Conseil d’État et 400 agents de soutien.
    • Des affaires constituées pour près de la moitié par le contentieux des étrangers, suivi du contentieux des agents publics, du logement, des aides sociales.
    Extrait du rapport annuel du Conseil d’État sur l’exercice 2024
    Extrait du rapport annuel du Conseil d’État sur l’exercice 2024

    Les modes d’accès à la fonction de magistrat des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

    Les concours

    Deux concours permettent d’accéder à la fonction de conseiller (article L. 233-2 du code de justice administrative) :

    1. Le concours de l’Institut national du service public (ex-École nationale d’administration) pour les élèves formulant ce choix à la fin de leur scolarité. Relativement minoritaire : environ 10 % des entrées dans le corps ;
    2. Par un concours direct (externe ou interne), devenu la voie normale d’accès : environ 50 % des entrées dans le corps ;
      1. Le concours externe : ouvert aux titulaires de l’un des diplômes exigés pour se présenter au concours externe d’entrée à l’Institut national du service public (niveau licence) ;
      2. Le concours interne : pour les agents publics, civils ou militaires, ainsi que les magistrats de l’ordre judiciaire justifiants, au 31 décembre de l’année du concours, de quatre années de services publics effectifs.

    Si votre souhait est de devenir magistrat, vous n’avez pas d’intérêt à passer le concours de l’Institut national du service public (sauf à vouloir multiplier vos chances) :

    • La sélectivité est plus élevée au concours de l’Institut national du service public2 ;
    • La formation est nettement plus longue (deux ans, contre six mois pour le concours direct) et
    • La diversité des postes proposées à l’issue de la formation constitue un aléa.

    Le tour extérieur

    Il existe plusieurs procédures de recrutement au « tour extérieur »3 :

    1. Celle de l’article L. 233-3 du code de justice administrative, qui offre accès au grade de conseiller pour :
      1. Les fonctionnaires civils ou militaires justifiants d’au moins dix ans de services publics effectifs dans un corps ou un cadre d’emplois de catégorie A ;
      2. Les magistrats de l’ordre judiciaire.
    2. Celle de l’article L. 233-4 du même code, qui offre accès au grade de premier conseiller pour les cadres supérieurs des trois fonctions publiques justifiant d’au moins huit ans de services effectifs dans les corps listés4.

    Chaque année, le vice-président du Conseil d’État détermine le nombre d’emplois à pourvoir au titre du L. 233-3 et du L. 233-4 précités.

    Concrètement, l’essentiel des candidats et des nommés relève de la catégorie 1.1 : attachés d’administration (des trois versants), inspecteurs des finances publiques, etc.

    Le tour extérieur concerne environ 15 % des entrées annuelles dans le corps.

    Le détachement (qui peut être suivi d’une intégration)

    Pour les corps suivants, il est possible de solliciter un détachement en qualité de conseiller ou de premier conseiller :

    • Les fonctionnaires recrutés par la voie de l’Institut national du service public ;
    • Les professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités ;
    • Les administrateurs des assemblées parlementaires et
    • Les fonctionnaires civils ou militaires de l’État, de la fonction publique territoriale ou de la fonction publique hospitalière appartenant à des corps ou à des cadres d’emplois de niveau équivalent à celui des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel5.

    S’ils satisfont aux critères des articles L. 233-3 et L. 233-4 précités, ils peuvent alors demander l’intégration dans ce corps ; aux grades de conseiller ou de premier conseiller.

    Le détachement est le mode d’accès le plus aisé pour les corps précités. La procédure formelle de sélection au tour extérieur étant nettement plus lourde et complexe.

    22 % des entrées dans le corps se font par la voie du détachement, qui est donc un instrument important de gestion.

    Ce haut niveau témoigne également de l’attractivité de ce corps.

    En synthèse

    Extrait (chapitre 2) du guide pratique du site www.lesja.fr consacré au recrutement
    Extrait (chapitre 2) du guide pratique du site www.lesja.fr consacré au recrutement

    Les épreuves du concours d’accès au grade de conseiller (concours direct)

    L’ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l’encadrement supérieur de la fonction publique de l’État a abrogé l’article L. 233-6 consacré au « recrutement direct ».

    Pour autant, la partie règlementaire du code de justice administrative continue d’y faire référence et fixe plusieurs principes.

    Tout d’abord, deux règles importantes :

    L’impossibilité de se présenter plus de trois fois au concours (R. 233-9)6 et le caractère éliminatoire de toute note inférieure à 5 (R. 233-11)

    La composition du jury

    Celle-ci est prévue par l’article R. 233-8 du code de justice administrative :

    • Le chef de la mission permanente d’inspection des juridictions administrative (président du jury) ;
    • Un représentant du ministre de la justice ;
    • un représentant du ministre chargé de la fonction publique ;
    • Deux professeurs titulaires d’université et
    • Deux membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel7.

    La diversité des professionnels représentés témoigne du haut niveau de compétences attendu.

    Les épreuves d’admissibilité et d’admission

    Les trois épreuves d’admissibilité (1° du R. 233-11 du code de justice administrative) :

    • L’étude d’un dossier de contentieux administratif (quatre heures, coefficient 3). L’épreuve la plus déterminante ;
    • Une épreuve constituée de (en général, quatre) questions portant sur des sujets juridiques ou administratifs appelant une réponse courte (une heure et demie, coefficient 1) ;
    • Une dernière épreuve (quatre heures, coefficient 1), suivant l’origine des candidats :
      • Concours externe : dissertation portant sur un sujet de droit public ;
      • Concours interne : note administrative portant sur la résolution d’un cas pratique posant des questions juridiques.

    Deux épreuves d’admission :

    • Une épreuve orale portant sur un sujet de droit public suivie d’une conversation avec le jury sur des questions juridiques (trente minutes de préparation et trente minutes d’échanges, coefficient 2) ;
    • Un entretien avec le jury portant sur le parcours et la motivation du candidat (vingt minutes, coefficient 2).

    Le programme des épreuves

    L’étude d’un dossier de contentieux, la dissertation portant sur un sujet de droit public (concours externe) et le programme de sujets de droit public tirés au sort par les candidats lors de la première épreuve d’admission portent sur les sujets suivants :

    Quelques éléments fondamentaux de droit public :

    Le droit constitutionnel :

    Le droit administratif :

    Le contentieux administratif :

    Les sujets pouvant susciter des questions à réponses courtes ou à une discussion juridique avec le jury portent sur les sujets suivants :

    La gestion des administrations :

    Quelques éléments sur les grandes politiques publiques :

    Le droit de la fiscalité :

    Enfin, des notions fondamentales de :

    • Droit civil et de procédure civile ;
    • Droit pénal et de procédure pénale.
    1. 200 000 pour le tribunal du stationnement pays, 56 500 pour la Cour nationale du droit d’asile, 31 500 pour les cours administratives d’appel et 9 500 pour le Conseil d’État. ↩
    2. Environ 6 % au titre du concours externe pour 2023, contre 10 % pour le concours externe direct. Pour le concours interne, le constat est plus nuancé, le taux de sélectivité étant d’environ 10 % à l’INSP, contre 12 à 13 % pour le concours interne direct. ↩
    3. Le recrutement au tour extérieur est un recrutement sur dossier, après audition des candidats. De solides références juridiques et un parcours professionnel de haut niveau sont évidemment requis. ↩
    4. Fonctionnaires de l’INSP, fonctionnaires de catégorie A ou cadre d’emplois de même niveau et titulaires de l’un des diplômes exigés pour se présenter au concours d’entrée de l’INSP, magistrats de l’ordre judiciaire, professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités, administrateurs territoriaux, personnels de direction des établissements de santé et autres établissements (directeur d’hôpital et directeur d’établissement sanitaire, social et médico-social). ↩
    5. En pratique, cela recouvre les corps cités à l’article L. 233-4 de la note de bas de page précédente. Le Conseil d’État est chargé d’établir la liste. ↩
    6. On peut s’interroger sur la portée de cette disposition attachée à un article abrogé. Ici, le concours de magistrat administratif se distingue de celui de juge judiciaire où le nombre de passage n’est pas limité. Régulièrement des élèves de l’Ecole nationale de la magistrature ont ainsi passés plus de trois fois le concours avant d’être admis. ↩
    7. Nommés par arrêté du vice-président du Conseil d’État, sur proposition du Conseil supérieur des tribunaux administratives et des cours administratives d’appel. ↩
  • Le pouvoir règlementaire

    Le pouvoir règlementaire

    Temps de lecture : 8 minutes.

    Cet article est en partie construit sur une lecture du Guide de légistique (le guide du « Légiste »1) dans sa version de 2017, disponible sur le site de Légifrance.

    Pour rappel, le « domaine de la loi » est borné par l’article 34 de la Constitution qui fixe strictement l’ensemble des règles devant être édictées par la loi. Autrement dit, le Législateur (Assemblée nationale et Sénat) ne peut édicter des règles en dehors de ce champ.

    Inversement, le champ du pouvoir règlementaire est défini de manière négative par l’article 37 de la Constitution : « Les matières autre que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire. »

    Définition du décret

    Le décret est un acte règlementaire (qui édicte une règle générale2) ou a une portée individuelle (le plus souvent, un décret de nomination).

    Un décret peut être signé par le Président de la République3 ou par le Premier ministre4 et il peut être cosigné par un ou plusieurs ministres et secrétaires d’Etat.

    Les différents types de décrets

    On peut, comme on l’a vu plus haut, classer les décrets selon leur portée règlementaire ou individuelle, mais on peut aussi classer les décrets selon leur source juridique :

    • Certains décrets sont dits « autonomes », ils peuvent alors être pris par le Premier ministre sans texte, notamment pour l’organisation des services administratifs sous leur responsabilité5 ;
    • D’autres, les plus nombreux, sont des décrets d’application de dispositions juridiques supérieures, le plus souvent une loi ou une ordonnance.

    Un décret comporte toujours :

    • Le nom du ministre rapporteur du texte,
    • Les visas : l’ensemble des textes en rapport avec l’objet du décret et
    • Le dispositif proprement dit, composé d’articles, eux-mêmes subdivisés en alinéas.

    C’est le dispositif qui comporte les règles applicables et qui emporte des conséquences juridiques.

    Le classement des décrets par ordre hiérarchique

    Le décret de droit commun est pris par le Premier ministre (et l’éventuel ministre concerné) sans formalité particulière.

    Toutefois, certains décrets présentent des spécificités, soient qu’ils sont signés par le Président de la République, délibérés en Conseil des ministres ou pris après avis du Conseil d’Etat.

    1. Les décrets pris par le Président de la République seul : ses pouvoirs propres

    Les pouvoirs propres du Président de la République lui permettent de prendre des décrets de manière autonome, donc sans délibération en Conseil des ministres6 :

    • Le décret de nomination du Premier ministre ;
    • Le décret relatif à la composition du Gouvernement ;
    • Le décret de dissolution de l’Assemblée nationale7.

    Ces décrets sont évidemment emblématiques et symbolisent la conception constitutionnelle française tenant à positionner le chef d’Etat dans un rôle d’arbitre et de gardien des institutions : il tient dans sa main le Gouvernement et peut à tout moment dissoudre l’Assemblée nationale8.

    2. Les décrets du Président de la République pris en Conseil des ministres

    Les décrets pris après délibération du Conseil des ministres sont signés par le Président de la République et contresignés par le Premier ministre (et, le cas échéant, par les ministres responsables)9.

    Ces décrets peuvent également être pris après consultation du Conseil d’Etat.

    A l’évidence, ce sont les décrets les plus importants.

    Spécificités :

    Ces décrets sont délibérés en Conseil des ministres lorsqu’un texte le prévoit ou lorsque des considérations liées à la nature ou à l’importance du sujet traité le justifient.

    Cela peut être une loi ordinaire10 ou organique11, un texte constitutionnel (pour des nominations importantes12, l’état de siège13).

    Toutefois, s’agissant des attributions des ministres, c’est un simple décret qui prévoit l’obligation pour le Premier ministre de recueillir la signature du Président de la République14.

    Une jurisprudence importante du Conseil d’Etat (Meyet, 10 septembre 1992) impose que tout décret délibéré en conseil des ministres ne peut plus être modifié ou abrogé que par un autre texte délibéré en conseil des ministres15, sauf à ce qu’une loi ou un autre décret en conseil des ministres en donne explicitement la compétence à une autre autorité que le président de la République.

    Pour éviter cet « effet cliquet » (si tel est le souhait du Gouvernement), il est donc recommandé d’introduire une disposition finale dans le décret délibéré en conseil des ministres précisant que : « Le présent décret peut être modifié par décret (simple) / décret en Conseil d’Etat ».

    3. Les décrets en Conseil d’Etat

    Les décrets simples et décrets en Conseil d’Etat relèvent de la compétence de droit commun du Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution.

    Les décrets en Conseil d’Etat nécessitent l’avis de la haute juridiction administrative en vertu d’une obligation constitutionnelle, législative ou réglementaire. Ils portent la mention « Le Conseil d’État entendu ».

    Cette obligation procédurale est essentielle, puisqu’en cas de non-respect de cette consultation, le décret est considéré comme illégal. Cette irrégularité est soulevée d’office par le juge16.

    Spécificités :

    Les décrets en Conseil d’Etat sont pris en application d’une norme supérieure, qu’il s’agisse de la Constitution et notamment de son article 37 (s’agissant des textes législatifs antérieurs à la Constitution17), d’un texte législatif ou d’un texte règlementaire.

    L’appréciation du besoin de consulter ou non le Conseil d’Etat en l’absence de texte supérieur

    La nécessité de consulter le Conseil d’Etat s’apprécie au regard des matières traitées, soient qu’elles appellent par nature des garanties comme les libertés individuelles, le droit de propriété, le régime des obligations… ou alors par le fait que les textes en question définissent les grandes lignes d’une règlementation majeure et se caractérisent par la présence, notamment, de dispositions fixant des critères d’assujettissement à un régime d’autorisation, énonçant des conditions d’agrément ou organisations les modalités de contrôle de l’administration sur les activités de personnes privées.

    Inversement, le recours au décret en Conseil d’Etat doit être écarté lorsque la valeur ajoutée du Conseil est jugée faible, notamment du fait de la matière particulièrement technique de la règlementation en cause.

    Comme pour les décrets en conseil des ministres, seul un décret en Conseil d’Etat ou une loi peut déroger à ce parallélisme des formes. Ici encore, le Secrétariat général du gouvernement incite à prévoir (le cas échéant) dans le décret pris après consultation du Conseil d’Etat, une disposition spécifique pour restreindre l’avis du Conseil d’Etat aux articles les plus pertinents.

    4. Les décrets simples

    Enfin,les décrets simples pris par le Premier ministre et les éventuels ministres concernés constituent donc le mode ordinaire d’exercice du pouvoir réglementaire.

    Il s’agit des décrets qui ne sont ni des décrets en Conseil d’Etat ni des décrets en conseil des ministres.

    Ces décrets peuvent toutefois être soumis à l’examen du Conseil d’Etat lorsque le pouvoir règlementaire en ressent le besoin. Le décret comportera alors la mention « Après avis du Conseil d’Etat » (et non pas « Le Conseil d’Etat entendu »).

    Même après avoir sollicité l’avis du Conseil d’Etat, un tel décret simple demeure modifiable par un autre décret simple, sans que le Conseil d’Etat ne soit de nouveau obligatoirement consulté.

    L’ensemble de ces décrets sont publiés au Journal Officiel de la République française.

    Codification des différentes catégories de décrets

    Dans les codes récents, les articles sont marqués pour identifier le niveau de chaque décret :

    Le R correspond au décret en Conseil d’Etat et le D au décret simple ou au décret en conseil des ministres pris sans avis du Conseil d’Etat.

    Pour les décrets délibérés en conseil des ministres, un astérisque est joint au R, lorsque ledit décret a été pris après avis du Conseil d’Etat et au D lorsqu’il a été pris sans avis du Conseil d’Etat.

    Les arrêtés

    Enfin, au-delà des décrets, les ministres peuvent également signer des arrêtés.

    Ces derniers peuvent être interministériels, lorsque les signatures de plusieurs ministres sont nécessaires, ou ministériels.

    Ces arrêtés sont pris le plus souvent en application d’une norme supérieure habilitant les ministres concernés à préciser par des dispositions de rang inférieur la norme applicable (on parle de « délégation »ou « d’habilitation »). Sauf exception, la norme supérieure en question est un décret.

    Toutefois, pour l’organisation du service, le ministre peut également prendre un arrêté de manière « autonome ».

    1. La légistique se définit comme la technique permettant d’aboutir à la meilleure rédaction des normes : en termes de fluidité, de lisibilité et de précision. ↩
    2. Le principe est le caractère non nominatif de la règle. Un décret règlementaire peut prévoir les conditions d’emploi d’une seule personne, tant qu’il demeure impersonnel. ↩
    3. Alinéas 1 et 2 de l’article 8 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Le Président de la République nomme le Premier ministre.
      « Sur proposition du Premier ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin à leurs fonctions. »
      Alinéa 2 de l’article 13 : « Il nomme aux emplois civils et militaires de l’Etat. » ↩
    4. Premier alinéa de l’article 21 de la Constitution : « (…) Sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir règlementaire et nomme aux emplois civils et militaires. » ↩
    5. Confer la décision « Jamart » du Conseil d’Etat du 7 février 1936. ↩
    6. L’article 8 précité de la Constitution. ↩
    7. Pour un exemple récent, le décret du 9 juin 2024, sur le fondement de l’article 12 de la Constitution. ↩
    8. Toutefois, conformément au quatrième alinéa de l’article 12 de notre Constitution : « Il ne peut être procédé à une nouvelle dissolution dans l’année qui suit ces élections. » ↩
    9. Article 13 de la Constitution : « Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres. » ↩
    10. Ce qui ne revient normalement pas au pouvoir législatif, au nom du principe de séparation des pouvoirs. Toutefois, l’article L. 231-5 du code des relations entre le public et l’administration prévoit que les dérogations à la « règle du silence de l’administration vaut acceptation » nécessitent un décret en Conseil d’Etat délibéré en conseil des ministres. ↩
    11. L’article 42 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature dispose que les traitements des magistrats sont fixés par décret en conseil des ministres. Il en est de même, selon l’article 13 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances pour les décrets d’avance pris en cas d’urgence et de nécessité impérieuse d’intérêt national. ↩
    12. Le troisième alinéa de l’article 13 de la Constitution prévoit ainsi que les nominations aux fonctions les plus importantes sont réalisées en Conseil des ministres : «  Les conseillers d’Etat, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les représentants de l’Etat dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations centrales, sont nommés en Conseil des ministres. » ↩
    13. L’article 36 de la Constitution dispose que l’état de siège est décrété en conseil des ministres. ↩
    14. Cette procédure existe depuis le décret n° 59-178 du 22 janvier 1959 relatif aux attributions des ministres. Ce décret, signé par le Premier ministre Michel Debré marque la pratique présidentielle du régime. Depuis, il n’est plus possible pour le Premier ministre de répartir seul les portefeuilles ministériels. ↩
    15. C’est le principe du parallélisme des formes. ↩
    16. Il s’agit d’un moyen d’ordre public. Pour une illustration récente : CE, 17 juillet 2013, Syndicat national des professionnels de santé au travail et autres ↩
    17. Pris sur des matières désormais en dehors du champ de la loi au regard de l’article 34 de la Constitution. ↩
  • Les Spécificités du Corps des Administrateurs de l’État (et des Attachés d’Administration)

    Les Spécificités du Corps des Administrateurs de l’État (et des Attachés d’Administration)

    Temps de lecture : 7 minutes.

    Jean-Michel Eymeri est l’auteur de nombreux ouvrages, en particulier sur la haute fonction publique et la scolarité à l’École nationale d’administration (« ENA »), désormais remplacée par l’Institut national du service public (dit, « INSP »).

    Dans l’ouvrage Science politique et interdisciplinarité (2002) sous la direction de Lucien Sfez, M. Eymeri revient sur ses « trouvailles » relatives à l’étude des administrateurs civils1. En voici quelques-unes avec des commentaires.

    La Hiérarchie entre le Concours Externe et les Autres Concours : Interne et Troisième Concours

    « Lorsque l’on travaille à l’ENA, on découvre qu’il n’existe nulle part dans cette maison une liste des élèves et anciens élèves ventilée par origine de concours. Tout le monde la connaît bien sûr pour les deux promotions en cours de scolarité, mais ensuite la mémoire en est comme par hasard perdue2. Du coup, il est impossible d’établir le tableau statistique si simple consistant à mettre en rapport l’origine de concours d’entrée et le corps de sortie. Il m’a fallu un mois et demi de travail d’archives et d’inavouables complicités pour constituer cette liste des 5 106 élèves sortis de l’ENA depuis 1945 répartis par origine de concours. »

    Les résultats sont explicites :

    • 8,6 % d’internes à l’Inspection générale des Finances ;
    • 14,9 % à la Cour des comptes ;
    • 24 %dans la diplomatie ;
    • 41 % à l’Inspection générale des affaires sociales ;
    • 44,3 % dans le corps des administrateurs civils ;
    • 62 % parmi les conseillers de tribunaux administratifs et
    • 79 % pour les Chambres régionales des comptes.

     « C’est précisément la hiérarchie de prestige des corps et l’ordre dans lequel ils sont choisis en fonction du rang de sortie. Le constat se passe de commentaire. »

    Source : Pexels, Pixabay
    Source : Pexels, Pixabay

    Il convient de préciser que ce constat est identique pour les autres concours, comme celui des instituts régionaux d’administration (IRA)3.

    Les élèves des IRA issus du concours externe sont nettement plus nombreux à être affectés en administration centrale (univers jugé plus prestigieux) qu’en administration déconcentrée et à plus forte raison en administration scolaire et universitaire. C’est l’inverse pour les élèves issus du concours interne.

    En précisant que le phénomène est plus complexe qu’il n’y parait puisque pour le concours d’attaché d’administration, régulièrement, l’intégralité des places au concours interne ne sont pas pourvues.

    Il existe donc, en moyenne, un différentiel de compétences et connaissances entre les sorties d’écoles et les candidats fonctionnaires ; au profit des premiers.

    L’Absence de Réflexion sur les Autres Modes d’Accès aux Corps de l’INSP (ex-ENA)

    Ce qui est aussi étonnant, notamment de la part d’un grand spécialiste de la fonction publique comme M. Eymeri, est l’absence de réflexion sur le tour extérieur des administrateurs de l’État (ex administrateurs civils).

    Le tour extérieur présente quasiment autant de candidatures que le concours interne, mais à la différence du concours interne, l’ensemble des candidats se présentent effectivement aux épreuves. Autrement dit, le vivier y est nettement plus important4.

    Ainsi, pour 2024, le tour extérieur proposait presque quatre fois plus de place que le concours interne de l’INSP :

    • 525 candidats ont candidatés au tour extérieur, 214 ont été auditionnés par le comité de sélection, pour 76 lauréats ;
    • Tandis qu’au concours interne de l’INSP, 548 agents publics se sont inscrits, mais seuls 297 candidats sont allés au bout des épreuves écrites. 48 ont été déclarés admissibles et 22 admis.

    Le Système du Classement de Sortie de l’ENA est Injuste

    L’auteur qualifie ce classement d’ « énorme mécanique », avec dix-sept épreuves aux notes et aux coefficients différents représentant (alors) un total théoriquement atteignable de 1 000 points.

    Or, l’auteur constate tout d’abord une forte homogénéité dans les notations des épreuves écrites sur la centaine d’élèves d’une promotion. Selon lui, soixante-dix élèves se tiennent à l’issue des notations à un ou deux points les uns des autres. Il dénombre même une quarantaine d’ex aequo.

    « Ramené à une moyenne générale sur vingt, cela représente 0,02 point d’écart entre les gens, ce qui n’a proprement aucun sens. »

    Deux notes vont finalement se révéler véritablement discriminantes :

    • La note de stages, qui représente 20 % du total de points et qui est évidemment tout sauf une épreuve anonyme. Une différence d’un point représente un différentiel de vingt points, soit quinze à vingt places selon l’auteur.
    • L’oral de langues vivantes, où un point sur dix en représente sept au classement final. L’auteur y décèle l’une des sources les plus évidentes d’inégalités en raison de l’origine sociale5.

    À l’évidence, la réforme du mode d’affectation de l’INSP a donc été une bonne chose. Ce constat vaut désormais pour le passé6.

    Cependant, dans la sphère de la fonction publique d’État7, le classement de sortie demeure la règle pour les agents publics. Sans doute avec moins de conséquences sur la carrière que celui pratiqué autrefois par l’ENA.

    La Spécificité du Corps des Administrateurs Civils (et des Attachés d’Administration de l’État…)

    Pour l’auteur, les administrateurs civils (désormais « administrateurs de l’État ») sont un corps en termes juridiques, mais ils ne constituent pas un ensemble qui fait corps au sens sociologique :

    • Ni sentiment subjectif d’appartenance (solidarité ou « esprit de corps ») ;
    • Ni homologie des conditions matérielles d’existence ;
    • Ni représentants ou chefs de corps qui le feraient exister en le représentant ;
    • Ni action collective.

    Voilà un corps qui ne fait pas corps.

    A mon sens, c’est ici le caractère interministériel qui pose davantage question. Ce qui implique une forte diversité dans les missions poursuivies, les fonctions exercées et les ministères d’affectation (sans évoquer les opérateurs et organismes satellites).

    Là encore, le corps des administrateurs civils partage ces spécificités avec celles des attachés d’administration : couteaux suisses de l’administration, souvent isolés dans des ministères très techniques face aux « corps maisons » : inspecteurs, ingénieurs, techniciens, professeurs, magistrats, militaires, policiers et gendarmes, professions de santé…

    Il convient toutefois de nuancer ce constat s’agissant des administrateurs. Le corps dispose d’une association d’anciens élèves de l’INSP puissante8 et a bénéficié d’une très forte revalorisation indiciaire à l’occasion de la disparition des grands corps (voir l’article sur les rémunérations dans la haute fonction publique).

    Sur le Quotidien du Travail en Administration Centrale

    L’auteur est tout d’abord frappé par le fait que l’expertise se trouve à la base et que l’échelon de chef de bureau est bien souvent le dernier à maîtriser le fond des dossiers.

    Au-dessus, du sous-directeur jusqu’au cabinet, les acteurs se situent dans le « méta », la coordination, l’animation, le commentaire, la négociation, l’arbitrage, le marketing pour vendre telle idée aux partenaires extérieurs et au ministre…

    Un autre point-clé, ignoré de l’extérieur, est le petit nombre de hauts fonctionnaires en charge de secteurs économiques ou juridiques aux enjeux pourtant considérables :

    « Bien souvent, une sous-direction, c’est-à-dire quatre à six énarques9, plus le double ou le triple de cadres A, gèrent un secteur économique entier. Par exemple, l’interface au sein de l’État de tout l’univers des assurances est assumé par une sous-direction au Trésor. Quant au secteur autoroutier, c’est un bureau à la Direction des routes à l’Équipement. »

    Le phénomène est identique dans l’ensemble des ministères. Pour prendre l’exemple des affaires sociales : il suffit de se munir d’un organigramme et d’identifier qui est en charge de la Caisse nationale des allocations familiales, du financement de l’autonomie des personnes âgées, de l’indemnisation des chômeurs, du financement des retraites, de l’organisation du système de soins et de santé sur telle ou telle thématique…

    « C’est là un phénomène saisissant quand on devient un familier de la machine étatique10. »

    Source : Pexels, Rickyrecap
    Source : Pexels, Rickyrecap

    On est aussi frappé par les graves carences de la mémoire administrative :

    « L’État, cette institution en charge de la continuité historique, a très mauvaise mémoire. Le turn over trop rapide des énarques sur les postes (trois à quatre ans en moyenne11) y est pour beaucoup, à la différence des hauts fonctionnaires allemands qui restent dix à quinze ans dans le même poste. Du coup, les énarques passent leur temps à refaire des notes rédigées par leurs prédécesseurs, à réinventer des solutions homologues à des problèmes similaires voire, ce qui n’est pas rare, des solutions identiques aux mêmes problèmes : cette dialectique du même et de l’autre est particulièrement intéressante. Ce que l’on appelle la « continuité de l’État » semble ainsi résider moins qu’on l’imagine dans une mémoire conservée que dans la continuité des enjeux à traiter et dans la continuité interpersonnelle des schèmes incorporés que les hommes de l’État appliquent à ces enjeux. »

    Source : Pexels, Pixabay
    Source : Pexels, Pixabay

    L’auteur observe également le rôle spécifique des hauts fonctionnaires dans le travail d’administration centrale, à savoir celui de traducteur :

    « Le rôle collectif des énarques des services consiste à mettre en forme les enjeux et les solutions techniques dans des catégories suffisamment générales, simples et politiques pour être compréhensibles par le ministre et son cabinet, et au-delà les journalistes et autres faiseurs d’opinion. En sens inverse, ils traduisent en mesures et en dispositifs concrets les discours et les orientations générales du politique. »

    La Posture du Haut Fonctionnaire en Administration Centrale : Neutralité et Loyauté au Service d’une Nouvelle Forme d’Engagement ?

    L’auteur constate enfin une redéfinition du caractère concret de la loyauté des administrateurs envers le politique.

    « En résumé, du modèle classiquement weberien de la loyauté comme neutralité, on est en pratique passé à une définition de la loyauté comme devoir d’engagement12. »

    Cet engagement implique que le haut-fonctionnaire ne se limite pas à proposer des solutions au cabinet du ministre, il émet des préconisations et il essaie de démontrer en quoi celles-ci permettraient de concrétiser un souhait ou une ambition gouvernementale.

    « Dans une machine bureaucratique qui fonctionne au blocage et à la non-décision, si les intéressés ne s’investissent pas dans les dossiers dont ils ont la charge au point d’en faire une affaire personnelle, les dossiers « s’encarafent » et n’aboutissent pas. »

    1. Chapitre intitulé « Les gardiens de l’Etat. Une sociologie des énarques de ministère », pages 161-164, notamment disponible sur OpenEdition Books : https://books.openedition.org/psorbonne/80432 ↩
    2. Ce n’est pas tellement un hasard, mais plutôt un principe. Le lauréat du concours, quel qu’il soit et d’où qu’il vienne, devient un « énarque ». ↩
    3. Voir ici les travaux d’Olivier Quéré. ↩
    4. Il est également, structurellement, très différent : les lauréats du concours interne sont en général nettement plus jeunes que ceux issus du tour extérieur qui constitue plutôt la sanction d’un parcours déjà réussi, marqué par l’accès à des positions supérieures. ↩
    5. Ce point constitue de faire débat. En témoigne par exemple la demande formulée par le président du jury aux concours de l’INSP pour 2024 de « modifier radicalement l’épreuve d’anglais » qui constitue une note éliminatoire. « Plusieurs candidats remarquables, qui avaient fait forte impression aux jurys, ont été éliminés pour cette seule et unique raison. Je considère, comme la totalité du jury du concours 2024 que cette situation est absolument inacceptable. » ↩
    6. Le dernier classement de sortie est celui de la promotion Germaine Tillion (2021-2022)… annulé par une décision du Conseil d’État du 12 avril 2024. ↩
    7. Ce qui exclut donc l’École nationale de la magistrature (ENM), l’Institut national des études territoriales (INET) ou l’École des hautes études en santé publique (EHESP). ↩
    8. L’association « Servir » : https://www.serviralumni.com/fr/page/association ↩
    9. Cette proportion est celle des ministères économiques ou financiers, de l’Intérieur ou des Affaires étrangères. L’encadrement par les énarques est plus léger dans les directions techniques, voire parfois très rare. ↩
    10. Et c’est l’un des grands facteurs d’attractivité de la fonction publique, notamment en administration centrale : concevoir un projet de loi avec le cabinet ministériel, défendre ce projet de loi ministériel devant les services du Premier ministre, puis le Conseil d’Etat et enfin le Parlement. Être en interface avec des fédérations de professionnels, publics ou privés. Parler systématiquement en dizaines de millions ou en dizaine de milliards d’euros. Concevoir des stratégies de politiques publiques engageant la collectivité sur dix à vingt ans, parfois davantage. Voilà des éléments pouvant passionner n’importe quel individu intéressé par les politiques publiques. ↩
    11. Souvent moins, avec une durée sur les premiers postes de parfois tout juste deux ans. A ce propos, un livre intéressant est celui de Pierre Fournier, Quarante ans place Fontenoy, sur l’expérience d’un ancien rédacteur confronté à l’apparition des énarques et à cette nouvelle gestion des ressources humaines. Il convient de mentionner que le recours aux contractuels augmente cette volatilité, y compris chez les cadres A. ↩
    12. Cette neutralité dans l’engagement est aussi associée au système anglais, où le haut fonctionnaire est réputé travailler indifféremment de la majorité ministérielle. ↩
  • La naissance de l’administration centrale moderne sous l’Ancien régime

    La naissance de l’administration centrale moderne sous l’Ancien régime

    Temps de lecture : 8 minutes.

    Éléments glânés à la lecture de l’ouvrage Histoire de l’administration de Yves Thomas.

    Pour retrouver l’image ci-dessus, rendez-vous sur Gallica : Le Roy dans son Conseil

    Au sommet : Les maîtres des requêtes

    L’administration va grossir par son sommet, avec l’apparition des « maîtres des requêtes ». On en compte environ quatre-vingt sous le règne de Louis XIV.

    Il s’agit de juristes chargés d’étudier les dossiers présentés au Roi et d’en faire rapport.

    Pour être maître des requêtes, il faut en principe être âgé de plus de trente ans et avoir été en fonction pendant au moins six ans dans une Cour supérieure. Le prix de la charge est évidemment très élevé, d’autant que cet office est anoblissant — toutefois, l’essentiel des maitres de requête sont déjà d’origine noble (le plus souvent d’extraction ancienne). Par ailleurs, la majorité d’entre eux sont parisiens, mais pas tous :

    M. De Lareyne. Source : bnl-bfm.limoges.fr Bibliothèque francophone multimédia de Limoges.

    Parmi ces maîtres des requêtes seront recrutés les plus hauts fonctionnaires du Royaume : les conseillers d’État (une trentaine environ), mais également les intendants de province.

    Il existe aussi des administrateurs plus spécialisés comme les intendants des Finances au Conseil royal des finances, mais leur rôle est plus circonscrit (tout en demeurant évidemment important).

    Les officiers du Royaume

    Sous l’Ancien Régime, la plupart des agents de la monarchie sont des officiers royaux. On distingue ici deux grands groupes :

    1. Les officiers de justice, qui assurent une fonction juridictionnelle, mais qui peuvent également remplir à titre accessoire des fonctions administratives ;
    2. Les officiers des finances (bientôt supplantés par les intendants des finances) qui ont la charge de la gestion des impôts directs — les impôts indirects étant perçus par une institution spécifique, la « Ferme générale ».

    L’officier est nommé par le Roi par des lettres de provision renvoyant au statut de l’office, celui-ci étant établi par la loi royale ou la coutume. Cet office donne droit à rémunération, gages et souvent privilèges (exemption fiscale).

    L’office est une charge patrimoniale, à la fois vénale et héréditaire.

    L’hérédité de l’office a été institutée sous Henri IV et est acquise par le versement d’une taxe annuelle, dénommée « Paulette » du nom du financier Paulet qui l’inventa.

    Les officiers sont censés avoir une reçu une formation juridique en faculté de droit. Ils semblent avoir en pratique et en moyenne une certaine compétence technique.

    Le problème majeur de l’officier est son indépendance du Roi, qui empêche la prise de mesure disciplinaire et implique un très faible suivi des missions par le Roi.

    Édit de 1705, portant création d’offices. Source : gallica.bnf.fr / BnF.

    L’apparition des commissaires

    Pour s’assurer du contrôle des fonctions jugées les plus importantes, la pratique du commissionnement se développe. Cette pratique, née au XIVe siècle, va bientôt concerner tous les grands postes de l’Etat : contrôleur général des finances, secrétaires d’Etat, conseillers d’Etat, premiers présidents des cours souveraines, ambassadeurs, lieutenant général de police de Paris et intendants de province.

    Le commissaire est nommé par le Roi pour une mission en principe temporaire, spécifiée dans la lettre de commission. Cette charge est toujours révocable.

    Le commissaire, qui exerce des fonctions supérieures, est le plus souvent choisi parmi les officiers royaux.

    Le Conseil d’En-Haut

    Ce Conseil comprend les plus hauts dignitaires du régime :

    • Le chancelier, qui demeure un officier inamovible et dont l’origine de la fonction est la plus ancienne, chargé d’assurer la Justice. En cas de conflit, le Roi peut lui adjoindre un Garde des sceaux, évidemment commissionné, pour exercer les fonctions législatives ;
    • Les secrétaires d’Etat, au nombre de quatre, qui acquièrent sous Louis XIV une véritable stature de « ministre ». Initialement responsables d’affaires « départies » par division géographique : chacun étant responsables des affaires relevant de certaines provinces et pays étrangers (d’où l’expression de « département ministériel »), auxquelles se sont surajoutées ensuite une répartition par matières : affaires étrangères, Maison du Roi, Guerre et Marine. Ce double portefeuille (matériel et géographique) explique l’absence de ministre de l’Intérieur jusqu’à la Révolution ;
    • Le contrôleur général, créé en 1665 et attribué à Colbert, marque l’avènement de ce que certains ont qualifié de « monarchie administrative ».

    Pour traiter leurs dossiers, les ministres se sont adjoints peu à peu des « bureaux », dans lesquels apparait une nouvelle catégorie d’agents de l’Etat : les « commis ». Nous avons là les ancêtres directs des agents publics contemporains des administrations centrales.

    En 1775, le Contrôleur général compte plus de 150 commis dans les services ministériels. Ceux-ci sont recruté et révoqué par le ministre, ils dépendent entièrement de lui qui les rémunère comme il l’entend, au moyen d’une dotation que lui alloue le Roi.

    Ces employés sont répartis dans des bâtiments parisiens et dans une aile de Versailles.

    Peu à peu, les fonctions s’affinent et se spécialisent : est ainsi créé en 1716 le corps des ingénieurs des Ponts et Chaussées chargé de la construction du grand réseau de routes royales. Ces derniers sont recrutés à partir de 1747 par l’Ecole des Ponts et Chaussées, sur concours, puis commissionnés par le Roi.

    Cette école servira de prototypes aux corps d’ingénieurs suivants et constitue certainement l’élément le plus novateur dans la création d’une fonction publique professionnelle sous l’Ancien Régime.

    Les intendants des province

    La fonction d’intendant nait plus tardivement, au XVIe siècle. Il s’agit alors d’envoyer en « tournées » dans les provinces les maitres des requêtes afin de surveiller les autorités locales et en particulier les officiers.

    Leur installation défintive dans les provinces est réalisée par Louis XIV. La Bretagne est la dernière pourvue, en 1689.

    Censé impulser une forme de centralisation, leur action demeure toutefois un exercice enraciné dans les territoires. Certains intendants restent par exemple en fonction vingt ou trente ans dans leur province, avec l’obtention dans certains cas d’une transmission au fils par lettre de survivance royale.

    A la fin de l’Ancien régime, on compte environ trente-trois intendances, aux frontières très irrégulières. Ces derniers peuvent par ailleurs disposer de subdélégués, appelés à devenir les futurs sous-préfets du régime républicain.

    Peu à peu, les intendants gagnent en prérogative suivant le principe selon lequel il a seul compétence pour mettre en œuvre les nouvelles politiques royales en matière de travaux publics, d’urbanisme ou encore d’assistance qualifiées d’ « extraordinaires ».

    M. De Meilhan, intendant du Hainault. Source : gallica.bnf.fr / BnF.

    En 1641, un édit établit une distinction fondamentale entre le contentieux des affaires privées et celui des affaires publiques, interdisant au Parlement de Paris de prendre connaissance de toutes affaires : « qui peut concerner l’Etat, administration et gouvernement d’icelui que nous réservons à notre personne seule. »

    L’intendant se voit ainsi dévolu des fonctions juridictionnelles en matière administrative, l’appel étant porté devant le Conseil du Roi.

    Peu à peu, les officiers locaux perdent également des prérogatives historiques. En 1683, Louis XIV impose un système de tutelle financière des intendants sur les décisions prises par les villes. En 1704, les magistratures urbaines perdent leur caractère héréditaire.

    Seuls la Bretagne et le Languedoc demeurent administrativement autonomes, avec notamment le privilège de lever l’impôt provincial.

    A la veille de la Révolution, la monarchie a finalement jeté les bases de l’administration moderne :

    • Une structure ministérielle,
    • Une bureaucratie professionnelle et hiérarchisée,
    • Un traitement juridique ad hoc des contentieux administratifs (le dualisme juridictionnel),
    • Mais aussi selon l’auteur, Yves Thomas, une : « attitude de distance hautaine à l’égard des administrés. »

    Un mouvement de recul est toutefois à l’œuvre à la fin de l’Ancien Régime, marqué par une volonté de renouer avec les Etats provinciaux autonomes, en opposition à l’absolutisme centralisateur monarchique. Sont ainsi évoqués en 1788 la constitution d’assemblées municipales, de district et provinciales, afin de renouer avec une forme de décentralisation du pouvoir. Il est évidemment trop tard.

    La Révolution

    L’abolition des privilèges dans la nuit du 4 août condamne la structure administrative monarchique.

    Les offices sont supprimés et leurs titulaires indemnisés (en assignats…), le Conseil du Roi est remplacé par le Conseil d’Etat, la Chancellerie devient le ministère de la Justice, les secrétariats d’Etat voient leurs portefeuilles préservés et sont requalifiés en ministres des affaires étrangères, de la guerre et de la marine.

    Seul le Contrôleur général est véritablement démantelé, symbolisant le « despotisme ministériel » d’un système monarchique défaillant. Une partie de ses attributions est confiée à un ministère des Contributions publiques, tandis que ses compétences de police sont rapprochées de celles dévolues à la Maison du Roi pour former le nouveau ministère de l’Intérieur. Enfin, est créé un service administratif, la Trésorerie nationale, chargée de procéder au paiement des dépenses de l’Etat.

    Par ailleurs, les administrations centrales et les corps techniques demeurent.

    Le nouveau régime souffre toutefois d’un déséquilibre : l’Assemblée ayant un pouvoir législatif sans borne, elle prive l’Exécutif de toute capacité d’instruction générale, bornant les ministres à la prise de décisions individuelles. Bientôt, par la création de comités, l’Assemblée elle-même interviendra dans le fonctionnement quotidien des ministères jusqu’à régenter directement l’administration à compter de 1792, et plus encore en 1793 avec le Comité de Salut public dirigé par Robespierre.

    Comité central du salut public. Source : gallica.bnf.fr / BnF.

    Du point de vue local, dès 1789 sont instituées les communes (loi d’organisation municipale du 14 décembre 1789), qui regroupent 44 000 collectivités, avec l’imposition d’un modèle unique d’organisation. A ces communes se superposent des départements, créés par la loi du 22 décembre 1789.

    Ces derniers, au nom du principe d’unité nationale, ne sont pas des collectivités territoriales autonomes dotées de la personnalité morale, mais de simples circonscriptions administratives avec une fonction purement exécutives. Le découpage est effectué en tenant compte des provinces, les plus grandes étant divisées en plusieurs département (la Bretagne en cinq, par exemple), tandis que certains départements correspondent à une province, comme la Dordogne. En revanche, toute référence au passé est exclu dans la dénomination des départements qui emprunte exclusivement à la géographie.

    Les trois niveaux d’administration : département, district et commune sont liés entre eux par une tutelle hiérarchique, qui se révèle rapidement assez formelle et peu opérationnelle.

    Enfin, le nouveau régime républicain innove également dans sa sémantique. En 1790, apparait ainsi le terme « fonctionnaire » comme désignant l’agent de l’Etat détenteur d’une portion de la puissance. A celui-ci s’adjoint un « employé », simple exécutant, surtout présent en administration centrale et successeur direct des « commis ».

    Toutefois, la différence fondamentale tient au statut de l’« employé ». Celui-ci dispose en effet, de par la loi, d’un système de rémunération et d’un régime de retraite tenant à matérialiser le lien entre l’Etat et ses agents. L’employé est transformé en véritable « agent public » dans son acception moderne, il n’appartient plus au ministre, mais à l’Etat.

    Pour autant, l’essentiel des commis de l’Ancien Régime vont rester en place, à l’exception des nobles exerçant les fonctions dirigeantes. Le nombre d’agents publics se stabilise bientôt autour de six cents.

  • Où vont les nouveaux hauts fonctionnaires ?

    Où vont les nouveaux hauts fonctionnaires ?

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    Un arrêté a été publié récemment portant publication de la répartition des postes des élèves de l’Institut national du service public (INSP) par administration : Arrêté du 13 avril 2024 portant répartition des emplois offerts aux élèves de l’Institut national du service public achevant leur scolarité en octobre 2024 – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

    Outre les quelques postes en juridictions, on note l’évidente prépondérance des ministères économiques et financiers, mais également (et plus généralement) la forte concentration des recrutements.

    En effet, trois ministères portent plus de la moitié des affectations :

    Emplois offerts aux élèves de l’Institut national du service public achevant leur scolarité en octobre 2024 POSTES PART (%)
    Magistrats 12 12%
    Conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel 8 8%
    Conseillers de chambres régionales des comptes 4 4%
    Administrateurs de l’Etat 83 85%
    Ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique 28 29%
    Ministère de l’intérieur et des outre-mer 11 11%
    Ministère du travail, de la santé et des solidarités  15 15%
    Ministère de l’éducation nationale et de la jeunesse,
    Ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche     		3 3%
    Ministère de la culture  2 2%
    Ministère de l’agriculture et de la souveraineté alimentaire  2 2%
    Ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires  5 5%
    Ministère des armées  5 5%
    Ministère de la justice  4 4%
    Ministère de l’Europe et des affaires étrangères  6 6%
    Ministère de la transformation et de la fonction publiques 1 1%
    Caisse des dépôts et consignations 1 1%
    Administrateurs de la Ville de Paris 3 3%
    TOTAL 98 100%