Catégorie : Droit administratif

Le Juge Et Le Philosophe : Genèse Et Transformations De L’Ordre Juridique Moderne par Philippe Raynaud (2008)
Temps de lecture : 14 minutes

Le professeur de philosophie politique Philippe Raynaud a publié, en 2008, Le juge et le philosophe : Essais sur le nouvel âge du droit.

L’auteur rappelle que la place du juge dans l’ordre politique et juridique constitue l’un des problèmes majeurs de la modernité. Pour autant, cette question est débattue depuis l’Antiquité, la réflexion philosophique oscillant entre deux conceptions du droit :
- celle qui subordonne le droit à la politique et
- celle qui reconnaît au droit une autonomie relative, susceptible de limiter le pouvoir (autonomie qui revient au juge d’exercer).
La modernité juridique est toutefois confrontée à deux transformations majeures selon l’auteur : l’invention de la souveraineté étatique et l’affirmation progressive des droits subjectifs. Cette évolution conduit à repenser le rapport entre loi, justice et autorité politique.

L’analyse du rôle du juge révèle donc une mutation fondamentale : d’un simple applicateur de la loi dans les conceptions classiques, il tend à devenir aujourd’hui l’un des garants centraux de la liberté et des droits fondamentaux. Cette évolution accompagne l’essor du constitutionnalisme, l’affirmation du contrôle juridictionnel et la transformation des démocraties modernes.

L’histoire du droit apparaît ainsi comme une succession de tentatives pour résoudre une tension fondamentale : comment concilier l’autorité de la loi, la souveraineté politique et la protection des droits individuels ?
Aux Origines de l’Ordre Juridique Moderne

Les Conceptions Antiques du Droit et de la Justice

La réflexion occidentale sur le droit trouve ses premières formulations systématiques chez les philosophes grecs. Chez Platon comme chez Aristote, la loi n’est jamais envisagée comme une réalité autonome : elle demeure subordonnée à une conception plus générale de la justice et de l’ordre politique.

La Primauté du Politique Chez Platon

Chez Platon apparaissent les éléments d’une conception alternativement royale et légaliste de l’autorité publique. La loi possède une autorité réelle, mais limitée. Elle demeure imparfaite, car aucune règle générale ne peut embrasser l’ensemble des situations concrètes. Pour cette raison, la véritable politique — ce que Platon appelle « l’Art royal » — doit, lorsqu’elle existe, se situer au-dessus de la loi.

La loi est ainsi comparée à une prescription médicale : comme le médecin peut modifier son ordonnance en fonction de l’état du patient, le souverain doit pouvoir adapter la règle aux circonstances. Dans ce cadre, le juge n’est pas une autorité autonome : sa fonction se limite essentiellement à appliquer la loi.

La Théorie de la Justice d’Aristote

Aristote adopte une perspective sensiblement différente. Sa théorie du dikaion, qui renvoie à la fois au « juste » et au « droit », distingue nettement la loi positive du droit entendu comme recherche de la justice. Cette distinction s’inscrit dans une vision du monde profondément marquée par la contingence : le monde « sublunaire », celui de l’expérience humaine, n’est pas gouverné directement par la Providence.

Dans ce cadre, Aristote distingue également plusieurs formes de pouvoir. Le pouvoir politique s’exerce sur des hommes libres et égaux, tandis que le pouvoir domestique — celui du chef de famille — possède un caractère plus monarchique.

Aristote, via Wikimedia Commons

La théorie aristotélicienne de la justice constitue l’un des apports majeurs de cette tradition. Aristote distingue deux formes principales de justice politique :
- La justice distributive, qui concerne la répartition des biens, honneurs et charges dans la cité. Cette distribution doit être proportionnelle au mérite ou au besoin.
- La justice corrective, qui vise à rétablir l’égalité lorsqu’elle a été rompue, généralement à l’occasion d’un litige.
Dans cette perspective :
- La loi possède un caractère abstrait et indifférent aux qualités particulières des individus¹.
- Le droit, en revanche, conserve une dimension politique puisqu’il s’interroge sur les critères légitimes de distribution des biens et des honneurs.
Le juge occupe aussi une position spécifique. Pour Aristote, la fonction du juge est de rétablir l’égalité : il peut donc, au nom de l’équité, s’écarter de la lettre de la loi afin de mieux réaliser ses fins. La légalité est inférieure à l’équité. Toutefois, cette autonomie demeure limitée. Le jugement concerne seulement des cas particuliers et ne peut pas produire une règle générale.

Malgré leurs divergences, Platon et Aristote partagent un présupposé fondamental : le droit demeure subordonné à la justice, et les principes fondamentaux de la cité sont d’abord politiques.

La Transformation Moderne : Souveraineté et Droits Subjectifs

La pensée moderne du droit n’est pas davantage unitaire que celle des Anciens.

Elle se caractérise cependant par la nécessité de résoudre deux problèmes nouveaux :
- L’essor de l’État et l’invention du concept de souveraineté ;
- L’affirmation de la priorité des droits subjectifs dans l’ordre juridique².
Deux figures majeures structurent cette transformation : Hobbes et Locke.

Chez Hobbes, la rupture avec l’héritage aristotélicien est particulièrement nette. Sa pensée repose sur un artificialisme politique : l’ordre politique n’est pas naturel, mais résulte d’une construction humaine destinée à mettre fin à la guerre de tous contre tous.

Dans cette perspective, Hobbes apparaît comme l’un des fondateurs du positivisme juridique moderne. La loi tire son autorité exclusivement de la volonté du souverain. Le juge ne dispose d’aucune autorité propre : il agit comme un agent délégué du souverain.

Celui qui prétend soumettre l’autorité civile à la vérité (divine, philosophique…) revendique la souveraineté : « C’est l’autorité, non la vérité, qui fait la loi. »

Pourtant, la pensée hobbesienne ne se réduit pas à un absolutisme étatique. Elle repose également sur la priorité des droits subjectifs : les individus acceptent l’autorité souveraine précisément pour garantir leur sécurité et leurs droits fondamentaux.

Voir ici l’article consacré à l’importance de la pensée de Cesare Beccaria sur Les Légistes.

Locke partage ce point de départ — la protection des droits individuels — mais propose une critique libérale de l’absolutisme hobbesien. Chez lui, la loi et la protection des droits possèdent une légitimité supérieure au pouvoir politique lui-même, renouant par là avec une forme de jusnaturalisme.

Kant et la Révolution Moderne Du Droit

L’État Juridique et le Fondement Du Droit

La pensée de Kant occupe une place singulière dans l’histoire du droit moderne. Elle combine des éléments positivistes et naturalistes.

D’un côté, Kant affirme que le droit présuppose l’existence de l’État civil : l’ordre juridique ne peut pas exister sans une autorité publique capable d’imposer les règles. De l’autre, il distingue le Naturrecht — le droit naturel rationnel — du droit positif.

La validité du droit repose donc sur sa conformité à des principes rationnels dégagés par la doctrine du droit.

Emmanuel Kant. Source : BNF.

La Révolution française joue un rôle déterminant dans cette réflexion. Contrairement aux traditions anglaise et américaine, qui visent principalement à limiter le pouvoir politique, la Révolution française cherche à investir l’État pour garantir les droits.

La puissance de l’État devient ainsi la condition même de la liberté.

Kant exprime cette idée de manière explicite :

« Avoir quelque chose d’extérieur, comme sien, n’est possible que dans un état juridique, sous une puissance législative publique. »

Le droit public constitue donc le fondement du droit privé³.

Légicentrisme et Séparation des Pouvoirs

La conception kantienne de la séparation des pouvoirs diffère profondément du modèle étasunien, qui repose sur un système de checks and balances, où chaque pouvoir limite les autres.

Dans la tradition française issue des Lumières, déterminante dans la réflexion de Kant, l’accent est mis sur la subordination de l’exécutif et du judiciaire au pouvoir législatif, considéré comme l’expression rationnelle de la volonté générale⁴.

Cette conception s’exprime notamment dans l’image classique du syllogisme judiciaire :
- La loi constitue la majeure universelle ;
- Le cas particulier constitue la mineure ;
- La décision judiciaire représente la conclusion.
Le juge apparaît ainsi comme l’instrument de la rationalité législative.

Cette conception s’inscrit également dans une réflexion plus large sur la représentation politique. Pour Kant, le contrat social n’est pas un événement historique ni une revendication opposable au pouvoir en place : il constitue une Idée régulatrice, un horizon normatif orientant les transformations constitutionnelles.

Les Théories Françaises du Droit Public

Léon Duguit et le Solidarisme Juridique

Au tournant du XXe siècle, la doctrine juridique française développe plusieurs tentatives pour repenser le fondement du droit.

Léon Duguit propose une critique radicale de la souveraineté étatique. Selon lui, le droit n’est pas créé par l’État : il trouve son origine dans les exigences objectives de la vie sociale.

La Déclaration des droits de l’homme possède ainsi une autorité supérieure à la Constitution elle-même.

Léon Duguit, au centre. Source : Auteur inconnu, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons

Léon Duguit écrit ainsi⁵ :

« Je crois que si aujourd’hui le législateur faisait une loi violant un des principes formulés dans la Déclaration des droits de 1789, cette loi serait inconstitutionnelle. Je crois même que la Déclaration des droits de 1789 s’impose non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au législateur constituant. »

Pour autant, Duguit critique également les fondements individualistes de la Déclaration. Les droits subjectifs lui apparaissent comme des constructions métaphysiques incompatibles avec la réalité du droit positif :
- un droit individuel ne peut pas être absolu et
- la souveraineté nationale prime nécessairement sur la souveraineté individuelle.
Léon Duguit propose alors de fonder le droit sur l’idée de solidarité sociale. Les règles juridiques sont celles dont la société reconnaît la nécessité au point de juger légitime l’intervention de la force collective pour les faire respecter⁶. Dit autrement, Léon Duguit est fondamentalement naturaliste.

Hauriou et L’Historicisme Juridique

Maurice Hauriou cherche à concilier la pensée sociologique de Duguit avec l’individualisme juridique moderne.

Sa conception repose sur une vision historiciste du droit : l’histoire réalise progressivement l’idéal du droit naturel.

« La Déclaration des droits de l’homme a été préparée par des légistes du XIIIe et du XIVe siècle et par les grands ministres qui ont fait la royauté absolue, tout autant que par les philosophes du XVIIIe siècle. Faire la royauté absolue, c’était abaisser les grands en s’appuyant sur les petits. II n’y avait plus ensuite qu’à faire monter les petits, et ce fut tôt fait. (…) l’individualisme démocratique égalitaire et universel est un produit de l’évolution de l’État aristocratique, laquelle évolution est en elle-même fatale. »

Pour autant, si l’ordre individualiste sous-tend la constitution sociale moderne, l’ordre politique demeure dans une logique aristocratique de commandement par le petit nombre. L’égalité implique donc d’abord des interdictions, comme celle de l’esclavage, plutôt que la promotion de dispositions positives — dans une approche comparable à celle de Montesquieu⁷.

État de Droit et Constitutionnalisme

Les Origines du Rechtsstaat

L’expression « État de droit » provient du concept allemand de Rechtsstaat, apparu au XIXe siècle pour décrire le processus d’encadrement juridique de l’État.

Cette notion recouvre trois conceptions :
- Une conception fonctionnelle, visant à exiger une action juridique de l’État, afin de normaliser les relations de l’État avec les administrés⁸ ;
- Une conception substantielle, qui vise à protéger les droits fondamentaux de l’individu ;
- Une conception formaliste fondée sur la hiérarchie des normes et la soumission au droit, par le recours juridictionnel du citoyen contre l’État.
Le Principe d’Autolimitation

Carré de Malberg, très profondément inspiré par la pensée allemande, explique ainsi que la garantie de l’État de droit ne provient pas d’une norme extérieure à l’État, mais de son autolimitation⁹.

Dans cette conception :
- Il n’existe pas de droit naturel juridiquement contraignant : seul l’État est producteur de droit ;
- En conséquence, seule la loi déclare et fixe le périmètre des droits ;
- Enfin, l’État est souverain, parce qu’il est seul producteur de droit, mais il ne peut le faire qu’en agissant conformément à l’ordre juridique qu’il a lui-même édicté et sous le contrôle du juge (c’est le principe d’autolimitation)¹⁰.
Cette théorie constitue l’un des fondements intellectuels du modèle moderne de l’État de droit.

Ce concept d’autolimitation peut paraître circulaire et particulièrement abstrait, et pourtant, selon les termes de Maurice Hauriou :

« Logiquement, l’autolimitation de l’État apparaît comme une absurdité. C’est la vérité constitutionnelle. »

Le Rechtsstaat combine ainsi une forme de libéralisme et d’étatisme.

Les Critiques de l’État de Droit

Ces critiques furent de plusieurs ordres :
- Anti-libérales, avec à l’évidence, Carl Schmitt, qui oppose au Rechtsstaat le Machtstaat, où l’État de puissance. Pour Schmitt, l’Etat de droit comporte une prédominance juridictionnelle qui méconnaît la dimension spécifiquement politique de l’Etat¹¹.
- Celle de Hans Kelsen est plus subtile, en ce que le juriste autrichien refuse de distinguer le droit de l’État. Kelsen évoque l’identité entre le droit et l’État, tout État est, par définition, un État de droit.
- Celle de la tradition anglo-saxonne du Rule of law, qui distingue fortement la « loi » (Law) du « droit » (Right). Quand l’État de droit propose un système, le Rule of Law propose une finalité — sans indication pour y parvenir¹².
Le Constitutionnalisme

Évoquer Hans Kelsen, c’est évidemment penser au contrôle constitutionnel. Et, penser au contrôle constitutionnel, revient à étudier le système constitutionnel américain.

La Cour suprême américaine. Source : Pexels, Phung.

La Naissance du Modèle Contemporain de Contrôle Constitutionnel aux États-Unis

La Constitution du 17 septembre 1787 établit une organisation originale du pouvoir :
- Aucun organe ne détient seul la souveraineté ;
- La Cour suprême exerce le pouvoir judiciaire et contrôle la constitutionnalité des actes du Congrès ;
- Le Bill of Rights garantit les droits fondamentaux.
L’arrêt Marbury v. Madison (1803) consacre, judiciairement, le principe du contrôle de constitutionnalité et formalise une nouvelle source de légitimité juridique. Celle-ci est supérieure au pouvoir législatif¹³ et aux représentants du peuple américain.

La Constitution américaine apparaît ainsi comme l’un des premiers modèles du constitutionnalisme moderne.

Les Raisons du Retard Français en Matière de Droit Constitutionnel

La Révolution politique et juridique américaine sera beaucoup moins discutée que la Révolution française.

Cet écart de perception tient au fait que la France constitue à l’époque, malgré ses difficultés budgétaires, l’une des premières puissances mondiales et que le mouvement révolutionnaire met fin à une monarchie millénaire et à son organisation nobiliaire.

On pourrait s’étonner du retard français dans la pensée constitutionnelle : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen étant marquée par une forme de légicentrisme qui apparaît décalée au regard du caractère novateur proposé par les États-Unis.

Mais, ce serait oublier deux choses pour Philippe Raynaud :
- L’absence de culture de la représentation politique en France¹⁴ ;
- Le rôle par ailleurs désastreux des Parlements (chargés de la justice) sous l’Ancien Régime ;
- Une vision juridique particulièrement marquée par l’œuvre de Beccaria sur la souveraineté de la loi (en réponse, notamment, aux abus des Parlements précités) ;
- Une conception rationaliste, étatiste et centralisatrice, peu favorable à l’organisation d’un système juridictionnel anglo-saxon profondément décentralisé.
Seul se distingue Benjamin Constant, héraut d’un contrôle constitutionnel visant à préserver les « libertés des modernes ».

Le Juge dans les Démocraties Contemporaines

L’Expansion du Pouvoir Juridictionnel

Depuis plusieurs décennies, les démocraties connaissent une croissance spectaculaire du rôle politique des juges.

En France, cette évolution se manifeste par l’affirmation progressive du Conseil constitutionnel, mais également par l’influence du Conseil d’État et des juridictions européennes. Le droit et la justice en général semblent être une marée montante, faisant reculer le domaine réservé au pouvoir politique¹⁵.

La légitimité des juges s’est par ailleurs renforcée par la multiplication des affaires judiciaires impliquant des responsables politiques.

« La légitimité croissante des juges va de pair avec l’agacement du citoyen devant les gyrophares des ministres. »

Le Modèle Interprétatif de Ronald Dworkin

Ronald Dworkin propose une théorie positiviste du rôle du juge, qui permet toutefois à celui-ci d’établir des règles :
- Le droit d’une communauté se confond avec un ensemble de règles déterminant les comportements répréhensibles ou obligatoires¹⁶;
- Lorsque le droit ne peut pas résoudre un cas (hard cases), faute d’une norme spécifique, un organe officiel doit le faire en posant une règle complémentaire, construite sur un « principe »¹⁷ ;
- L’obligation légale ne peut être définie que comme une conduite imposée par une règle légalement valide.
Pour dégager un principe dans une situation sans obligation légale claire, le juge doit découvrir le « principe » à l’œuvre dans la loi. Pour Dworkin, le droit ressemble à un « roman écrit à plusieurs mains », la responsabilité du juge étant de préserver la cohérence de l’ensemble. C’est ce que Dworkin appelle la continuité du droit¹⁸.

Cette conception souligne la dimension créatrice de l’interprétation judiciaire, mais également les limites démocratiques d’un système juridique bornant le débat démocratique.

Ronald Dworkin. Source : La vie des idées.

Le Nouvel Âge des Droits Fondamentaux

Pour l’auteur, l’évolution contemporaine du droit se caractérise par la centralité des droits fondamentaux.

La culture juridique contemporaine tend ainsi à privilégier la protection des victimes et la reconnaissance de droits subjectifs inaliénables, au détriment, par exemple, de l’amnistie¹⁹.

L’amnistie a laissé la place à une culture de la repentance, née avec les crimes nazis.

Pour une Défense du Positivisme Juridique

Pour autant, et en s’appuyant sur l’œuvre de Hans Kelsen, l’auteur éprouve des doutes sur la capacité d’un État ou d’un régime juridique à connaître le vrai ou le juste.

Si, pour Hobbes, les hommes doivent être tenus pour égaux, c’est qu’aucune supériorité ne peut être tenue pour évidente et qu’il est impossible d’établir de hiérarchie entre les fins qu’ils poursuivent.
Par ailleurs, et comme le prétend Kelsen, c’est l’autorité qui fabrique la loi. Aucune vérité supérieure ne peut donc être admise — celui qui invoque une vérité pour fonder une loi masque en réalité sa prétention à l’exercice de l’autorité.

En cela, le positivisme juridique apparaît comme plus libéral et démocratique que les régimes fondés sur des valeurs transcendantes. Il permet tout à la fois de justifier l’absolutisme hobbesien, puis sa transformation démocratique et libérale.

Cette transformation du droit positif est un processus de désenchantement. La légitimité démocratique venant expliciter l’incapacité des hommes à résoudre de manière rationnelle le conflit entre les valeurs et les fins.
1. On y retrouve les caractéristiques de la loi telle que présentée par Cesare Beccaria : impersonnelle, objective, d’application directe. ↩
2. Il s’agit là de la conquête de libertés fondamentales, puis de droits fondamentaux. Le droit devient un outil de limitation du pouvoir politique, dans un jeu subtil, lié au développement du concept de souveraineté. ↩
3. Etant entendu qu’on ne parle ici que d’un point de vue de philosophie du droit. ↩
4. C’est le fameux légicentrisme français, incarné notamment par la IIIe République, où le Parlement concentre l’essentiel des pouvoirs. La priorité est en effet de soumettre l’exécutif et le judiciaire à la primauté de la loi. ↩
5. Dans son Traité de droit constitutionnel. ↩
6. En droit administratif, nous avons là l’école du service public, incarné notamment par le développement du socialisme municipal au début du XXe siècle. ↩
7. Interdire est toujours plus libéral que d’obliger. ↩
8. Dans cette conception, le droit est d’abord un outil de modernisation, sinon rationalisation de l’action étatique. ↩
9. C’est ici exactement la pensée de l’autrichien Hans Kelsen. ↩
10. En ce sens, Carré de Malberg est particulièrement malheureux avec le régime constitutionnel de 1875 qui ne permet pas au citoyen de contrôler la constitutionnalité d’une loi votée par le Parlement, ni à ce même contrôle de constitutionnalité de s’assurer du contrôle de l’étendue des prérogatives parlementaires. ↩
11. C’est également la pensée de Léon Duguit, favorable au développement d’un État social, qu’il considère comme juridiquement fondé. ↩
12. Pour Eward Coke (1552-1634), le juge n’est pourtant pas créateur de droit, mais il le révèle, le dit (jus dicere) dans une forme de mélange subtil entre droit naturel et droit positif. ↩
13. Ce qui constitue une rupture évidente avec la souveraineté du Parlement anglais. ↩
14. La réunion des États généraux par Louis XVI constituait alors un fait extraordinaire : la précédente réunion s’étant tenue sous Louis XIII, 175 ans plus tôt. Les français ne cherchaient pas, comme les américains, à construire un meilleur système parlementaire. Ils devaient l’inventer. ↩
15. En témoigne par exemple la contestation judiciaire de la gestion de la crise sanitaire du Covid-19 par le gouvernement. Le Premier ministre et le ministre de la Santé étant quasiment concomitamment interrogés par des magistrats dans une forme de contrôle dual : démocratique et judiciaire. ↩
16. C’est la fameuse distinction entre droit et morale, que Ronald Dworkin propose de dépasser. ↩
17. On retrouve ici typiquement l’immense solitude que le juge administratif peut ressentir dans certaines affaires de bioéthique. ↩
18. Il est aussi question parfois de « bonne réponse ». À l’évidence, le juriste français pensera à l’évolution du droit jurisprudentiel administratif. ↩
19. Et de tous les éléments de souveraineté induisant une supériorité de l’action publique sur les droits individuels. ↩
19/04/2026
Le Classique des Classiques : Des Délits et des Peines Par Cesare Beccaria (1764)
Temps de lecture : 8 minutes.

Pour tout juriste, Cesare Beccaria occupe une place particulière. Pour l’avoir lu ou non, il représente le début d’une nouvelle ère, accompagne les Lumières et porte en lui des idées et des combats qui demeurent aujourd’hui inséparables de l’idée de l’État de droit.

Né à Milan en 1738, il publie anonymement Dei delitti e delle pene à seulement vingt-six ans¹. Ce petit ouvrage (une centaine de pages) fait alors vivement polémique² et est mis à l’Index romain en 1766. Ce livre porte, en effet, une conception révolutionnaire du droit : purement instrumentale, rationnelle, laïque.

Il constitue aujourd’hui l’une des œuvres fondatrices de la tradition juridique moderne, humaniste et séculière.

« En soutenant les droits du genre humain et de l’invincible vérité, si je contribuais à sauver d’une mort affreuse quelques-unes des tremblantes victimes de la tyrannie, ou de l’ignorance également funeste, les bénédictions et les larmes d’un seul innocent revenu aux sentiments de la joie et du bonheur, me consoleraient des mépris du reste des hommes. »
Une Œuvre des Lumières

L’introduction de l’ouvrage de Cesare Beccaria constitue une remise en cause de l’absolutisme, au nom d’une conception utilitariste et rousseauiste du contrat social³ :

« Ouvrons l’histoire : nous verrons que les lois, qui devraient être des conventions faites librement entre des hommes libres, n’ont été le plus souvent que l’instrument des passions du petit nombre, ou la production du hasard et du moment, jamais l’ouvrage d’un sage observateur de la nature humaine, qui ait su diriger toutes les actions de la multitude à ce seul but : tout le bien-être possible pour le plus grand nombre. »

Puis, plus loin, l’auteur oppose la raison au despotisme, ce dernier reposant seulement sur une forme d’obscurantisme :

« Les vérités philosophiques, répandues par tout moyen de l’imprimerie, ont fait connaître enfin les vrais rapports qui unissent les souverains à leurs sujets et les peuples entre eux. »

Une Définition Contractuelle du Droit Pénal

Un Contrat Social Librement Consenti

Cesare Beccaria reprend la définition rousseauiste du contrat social et l’applique intégralement au droit de punir, qui ne devient que la résultante d’un libre choix des individus.

Ce faisant, tout abus de l’autorité publique et singulièrement « des puissants » pour ce qu’ils considèrent, à tort, comme « un de leurs droits » devient une œuvre tyrannique.

En effet, le souverain est le dépositaire de l’ensemble des portions de liberté sacrifiées « dans la seule vue du bien public » par les individus.

« Las de ne vivre qu’au milieu des craintes, et de trouver partout des ennemis, fatigués d’une liberté que l’incertitude de la conserver rendait inutile, ils en sacrifièrent une partie pour jouir du reste avec plus de sûreté. La somme de toutes ces portions de liberté, sacrifiées ainsi au bien général, forma la souveraineté de la nation. »

Ce faisant, pour Beccaria, la portée de ce contrat social nécessite une taille politique relativement réduite : lorsque l’État grandit, il dérive vers le despotisme et le sentiment social diminue, sauf à ce qu’il se constitue en fédération.

Un Droit de Punir Réservé à la Préservation de la Vie Sociale

Cesare Beccaria épouse par ailleurs une vision pessimiste de l’homme, à la manière du Léviathan de Thomas Hobbes (publié en 1651).

« La tendance de l’homme au despotisme, qu’il cherche sans cesse, non seulement à retirer de la masse commune sa portion de liberté, mais encore à usurper celle des autres. »

Cependant, cet argument implique également une forme d’équilibre dans le maniement des châtiments :
- Par sa finalité, le droit de punir est arraché à l’homme pour épargner la violence, et uniquement à cette fin ;
- Par nature, les hommes ne souhaitent confier au souverain qu’une portion minimale de leur liberté⁴.
En conséquence, le droit pénal sert à punir le coupable et à empêcher la répétition des actions délictueuses. Il ne doit pas dériver en une guerre de la société (représentée par le gouvernant) contre l’un de ses membres.

« Tout châtiment est inique, aussitôt qu’il n’est pas nécessaire à la conservation du dépôt de la liberté publique. »

« Les lois empruntent leur force de la nécessité de diriger les intérêts particuliers au bien général. »

L’Affirmation du Principe de Légalité

Ce qui est le plus troublant dans l’œuvre de Beccaria est l’affirmation de principes qui nous semblent aujourd’hui indépassables. Tel est le cas du principe de légalité des délits et des peines.

Ce principe, en partie créé par Montesquieu en 1758 dans De l’esprit des lois, est désormais devenu un droit fondamental par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en 1789⁵.

Beccaria en fixe le principe en une maxime claire et qui demeure strictement applicable :

« Les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit, et que le droit de faire des lois pénales ne peut résider que dans la personne du législateur, qui représente toute la société unie par un contrat social. »

Un Refus de l’Arbitraire

Cesare Beccaria tire de ce légalisme⁶ des conclusions qui apparaissent toutefois datées. Il en est notamment ainsi sur le pouvoir d’interprétation du juge, cantonné à être « la bouche de la loi »⁷ :

« Aucun magistrat ne peut, même sous le prétexte du bien public, accroître la peine prononcée contre le crime d’un citoyen. »

La Séparation des Pouvoirs

De ce principe de légalité, dont la définition des normes appartient au souverain, représentant de la nation, en découle deux principes :
- La loi est générale, il ne saurait y avoir de privilèges, y compris pour le souverain lui-même⁸ ;
- Le juge ne saurait interférer dans les prérogatives du législateur et le législateur ne saurait se faire juge.
« Le souverain, qui représente la société même, ne peut que faire les lois générales, auxquelles tous doivent être soumis, mais qu’il ne lui appartient pas de juger si quelqu’un a violé ces lois. »
« Les juges des crimes ne peuvent avoir le droit d’interpréter les lois pénales, par la raison même qu’ils ne sont pas législateurs. »

Le Système Inquisitoire

Pour Cesare Beccaria, la garantie des lois est assurée par le souverain, à qui il revient de constater les infractions. Néanmoins, c’est à un juge indépendant de trancher le conflit entre le ministère public et l’accusé.

Le Droit Écrit

Cesare Beccaria incarne la pensée juridique continentale en ce qu’il est imprégné du droit écrit, et si possible codifié, qu’il considère comme indépassable.

Le droit écrit permet, en effet, de résoudre plusieurs difficultés :
- Il empêche l’arbitraire ;
- Il est prévisible ;
- Il est juste.
« Avec des lois pénales exécutées à la lettre, chaque citoyen peut calculer exactement les inconvénients d’une mauvaise action. »

Cependant, la portée du droit n’est possible que si le texte est écrit en langue vulgaire et partagée entre les hommes⁹.

« Heureuses les nations chez qui la connaissance des lois ne serait pas une science ! »

« Mettez le texte sacré des lois entre les mains du peuple, et plus il y aura d’hommes qui le liront, moins il y aura de délits¹⁰. »

Le Droit à un Procès Équitable et Public

Si le législateur définit la peine et que le juge constate les faits, il est néanmoins nécessaire pour l’auteur d’introduire le jury. Celui-ci permet d’asseoir le caractère populaire de la justice, d’en contrôler l’application, mais également d’éviter le préjudice de classe.

En effet, pour l’auteur, il est un droit de l’accusé d’être jugé par ses pairs. En cas de conditions sociales inégales entre les parties, il revient au jury d’être composé pour moitié d’individus de la classe de l’un et pour moitié de l’autre. Enfin, « il est encore très juste que le coupable puisse récuser un certain nombre de ceux de ses juges. »

Les jurés du procès Gorguloff, condamné à mort pour l’assassinat du président Paul Doumer

S’agissant du droit de la preuve, Cesare Beccaria présente les différents niveaux de preuve requis pour juger coupable¹¹. Dans le doute, la présomption d’innocence doit bénéficier à l’accusé.

Enfin, l’auteur plaide la publicité des procédures, comme des accusations :

« Que les jugements soient publics ; que les preuves du crime soient publiques aussi, et l’opinion, qui est peut-être le seul lien des sociétés, mettra un frein à la violence et aux passions. »

« Les accusations secrètes sont un abus manifeste. »
« Un tel usage rend les hommes faux et perfides. »

La Dénonciation et le Refus de la Cruauté Judiciaire

Pour l’auteur, les sévices sont inadmissibles.

Fondamentalement, parce que le droit pénal est, comme on l’a vu, issu d’un contrat social. Il ne saurait donc, au titre des parcelles de liberté octroyées par les individus, se retourner et détruire l’un des cocontractants par simple haine.

Même une injustice utile ne saurait être tolérée par le législateur.

D’autre part, parce que les sévices sont inutiles aussi bien dans la procédure d’enquête que dans la peine infligée au coupable.

En effet, la torture (ou question) se révèle d’abord particulièrement injuste :
- L’innocent a tout à perdre et le coupable tout à gagner¹² et
- La tolérance à la douleur départage, plutôt qu’elle ne révèle. Le fort résiste et peut mentir, quand le faible, même innocent, succombe.
« Il suffit de prouver que cette cruauté est inutile, pour que l’on doive la considérer comme odieuse, révoltante, contraire à toute justice et à la nature même du contrat social. »

Mais, la peine elle-même doit se suffire à elle-même et ne saurait exclure un individu à jamais. Cesare Beccaria introduit ici le principe de droit à la réinsertion et plaide pour une forme de compassion¹³ et de retenue. Puisque la violence appelle la violence et que la haine est l’un des sentiments les plus tenaces.

Pour l’auteur, l’efficacité de la peine tient dans son caractère automatique, infaillible. Il vaut mieux une peine légère, mais sûre ; qu’une peine spectaculaire, mais rare.

« La prison ne devrait laisser aucune note d’infamie sur l’accusé, dont l’innocence a été juridiquement reconnue. »
Un des moyens les plus sûrs de réprimer les délits, ce n’est pas la rigueur des châtiments, mais leur caractère infaillible.

Ce faisant, la peine de mort est à la fois : contraire au droit social, nuisible par l’exemple de cruauté qu’elle donne et absurde, en ce qu’une loi réprouve un acte qu’elle commet ensuite.

Ici encore, Beccaria révèle son avance et sa modernité.

Robert Badinter. Source : Ministère de la Justice.
1. L’auteur ayant été docteur en droit à vingt ans. En précisant que la thèse de doctorat, le plus souvent soutenue oralement, était beaucoup plus courte qu’aujourd’hui. ↩
2. L’année de sa publication, le chevalier de La Barre est exécuté en France pour blasphème. ↩
3. Du contrat social de Jean-Jacques Rousseau a été publié en 1762 et est une source évidente d’inspiration pour Cesare Beccaria. ↩
4. « C’est donc la nécessité seule qui a contraint les hommes à céder une partie de leur liberté ; d’où il suit que chacun n’en a voulu mettre dans le dépôt commun que la plus petite portion possible. » ↩
5. L’article 8 de la Déclaration de 1789 dispose explicitement que : « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. » Tandis que l’article 34 de la Constitution dispose que la loi détermine les crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables. ↩
6. Légalisme que l’on retrouve, à l’évidence, dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, pour partie inspirée par l’œuvre de Beccaria. ↩
7. L’expression est de Montesquieu, qui constitue une source d’inspiration fondamentale pour l’auteur. ↩
8. C’est ce qu’énonce strictement l’article 6 de la DDHC : « La loi est l’expression de la volonté générale. (…) Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. » ↩
9. C’est, selon l’auteur, à l’imprimerie que nous devons notre sortie de la barbarie. ↩
10. Ce qui rejoint l’adage selon lequel « Nul n’est censé ignorer la loi », encore faut-il que celle-ci soit claire et intelligible. ↩
11. Avec la preuve parfaite, indéniable et constatant à l’évidence la culpabilité de l’accusé, des preuves imparfaites, dont le nombre, la cohérence, mais aussi l’indépendance des différents éléments permettent de motiver une condamnation. ↩
12. « La torture est le plus sûr moyen d’absoudre les scélérats robustes et de condamner les innocents débiles. » ↩
13. « Plus profonde est la misère des malheureux, moins ils attachent de prix à leur existence. » ↩
06/04/2026
Le Droit Sans l’État (1985) de Laurent Cohen-Tanugi
Temps de lecture : 18 minutes.

Ce livre a été publié en 1985 et demeure un livre de référence. L’auteur y expose sa vision du droit français dans une démarche comparative, avec le modèle américain, qu’il connaît bien. Bien que daté de quarante ans, l’ouvrage me semble encore particulièrement saisissant. Voici les points saillants de son argumentation.
Vers la « Société Contractuelle »

L’Épuisement de la Centralisation Étatique Française

Pour l’auteur, les instruments de régulation d’un État ne sont pas neutres (voir l’article des Légistes sur le modèle juridique français) et la France se distingue par une forme encore marquée par la centralisation, au détriment de la société civile et de l’innovation territoriale.

« La société est entièrement structurée par et autour de l’État, qui joue un rôle d’impulsion et exerce en contrepartie sa mainmise sur la société. »

Or, pour l’auteur, ce modèle présente « des signes d’épuisement » :
- Il canalise les élites dans un système de grandes écoles ne favorisant pas l’innovation ;
- Il pèse sur le développement économique par l’importance de ses ponctions et dépenses et
- Il induit une forme d’étatisation de la société.
L’auteur en appelle à un autre modèle : l’autorégulation.

« Dans l’ordre militaire, politique, diplomatique, un État est le meilleur des atouts. Dans l’ordre économique et culturel, vers lequel se sont aujourd’hui déplacés les enjeux, aucun État ne saurait remplacer le dynamisme et la vitalité d’une société. »

Source : Pexels, Borre

La Promotion par l’Auteur d’un Modèle Libéral : l’Autorégulation

« L’autorégulation reflète incontestablement une plus grande maturité et une plus large autonomie de la société civile que le mode de régulation étatique, où la société vit sous tutelle, comme infantilisée. »

Or, un monde autorégulé suppose un marché économique et un système juridique. L’un et l’autre étant en fait inséparables.

« Les États-Unis possèdent (…) le système juridique le plus avancé du monde et offrent le spectacle d’une société et d’un État entièrement immergés dans le droit. »

Pour l’auteur, les instruments juridiques américains, la sophistication des débats contrastent avec l’unilatéralisme technocratique européen et singulièrement français.

« La France ne peut se représenter la conciliation du libéralisme économique et du libéralisme politique, de la liberté et de la morale, sans le secours de l’État, grand ordonnateur de la solidarité et de la justice sociale, c’est-à-dire sans une dénaturation du libéralisme. »

« Là où la société est forte, le système juridique est développé, le “pouvoir juridique” domine et l’État est en retrait. »

La conception française du droit est une conception moniste, elle-même le reflet de la monarchie absolue, puis de l’État jacobin. Dit autrement, en France, le droit se confond avec l’État¹.

Source : Pexels, Busra Gulen

L’auteur est au contraire en faveur d’une « société contractuelle », entendu comme une « société multipolaire, où le pouvoir est segmenté et dont le lien est par essence le contrat. »

L’auteur est toutefois conscient des différentes cultures en présence :
- Le contrat social américain est défini et borné dans la Constitution. Le reste relève du contrat individuel.
- En Europe, le contrat social est un sujet quotidien, remis en cause à chaque élection. Son contenu est fixé par l’État.
Droit et démocratie

Pour l’auteur, le droit dispose d’une place seconde dans le modèle institutionnel et social français².

« Le droit jouit, aux États-Unis, d’un tel prestige, y revêt une telle importance institutionnelle, sociologique et idéologique qu’il est presque impossible de traiter de politique, d’économie ou d’histoire en termes non juridiques. (…) L’approche juridique est ainsi probablement la meilleure voie d’accès à l’univers américain en général. Telle n’est pas la conception qui prévaut en France, partie de l’économiste triomphant, où le droit a conservé l’image d’une discipline assez technique, et par là même périphérique. »

Ainsi, dans les analyses sur l’État français, la conception économique prévaut : l’État providence, stratège, protecteur, social… le néolibéralisme…

« Le discours sur les politiques macroéconomiques épuise en France toute la réflexion sur le rôle de l’État et la régulation sociale. »

Malgré l’essor du droit dans le quotidien des français (voir ci-après sur l’autorégulation), des développements communs en matière de régulation économique³, l’auteur demeure prudent. Il n’envisage pas un rapprochement du modèle juridique et institutionnel français avec son cousin américain⁴ :

« De même qu’on ne convaincra pas de sitôt les Américains des vertus d’un État fort et centralisé, de même est-il vain de prétendre convertir le tempérament latin aux rigueurs du légalisme anglo-saxon. »

Et, l’auteur de comparer les deux régimes : l’un, fondé sur le Rule of law, le second, sur « l’État de droit ». La médiation de l’État étant conçue en France comme indissociable du règne de la loi.

« Comme si la soumission de l’État au droit marquait, dans la conception française, l’avancée la plus extrême de l’empire du droit. »

La France, un Pays qui Doucement s’Autorégule

« La France parait depuis peu entrée dans une phase de transition, discrètement révolutionnaire, vers la société contractuelle. »

L’auteur cite plusieurs éléments convergents⁵ :
- La décentralisation et le partage de compétences ;
- Le début de libéralisation de l’audiovisuel ;
- L’augmentation des pouvoirs du Parlement⁶ ;
- L’élargissement du droit au recours, notamment constitutionnel et conventionnel ;
- Une crise du « politique », jugé de moins en moins légitime et intègre ;
- Les développements technologiques récents, qui par leur nature, sont transnationaux (technologies de l’information et de la communication) ;
- L’élévation continue du niveau de compétences de la société ;
- Le souhait populaire d’une organisation plus horizontale ;
- La complexification de la société.
« Le rejet de l’État est aujourd’hui un phénomène général en Occident. »

Pour autant, le déclin de l’État n’implique pas l’absence de régulation, mais au contraire, « un retour du juridique ». D’où l’émergence, voire le foisonnement, d’agences indépendantes :

« Le retrait de l’État, cheval de bataille idéologique, nécessité financière, tendance historique, devra nécessairement s’accompagner d’un renforcement du “pouvoir juridique”, permettant une régulation autonome de la société, en remplacement partiel de la régulation étatique. »

Cela suppose toutefois, y compris de la part de l’État, la prise de conscience de l’enjeu juridique dans les discussions internationales. L’auteur plaide ici pour le développement d’une « politique juridique extérieure » qu’il qualifie de « balbutiante » en France.

Le Cheval de Troie Européen

La construction européenne a nettement plus progressé pour transformer les sociétés nationales par ses normes que par ses politiques⁷ :

« La Communauté, elle, est avant tout une machine juridique sophistiquée. D’ores et déjà, dans les faits, sinon dans la rhétorique officielle, son fonctionnement à l’égard des États membres a des allures de fédéralisme à l’américaine. Le traité de Rome joue, à l’égard des politiques et des règlementations nationales, le rôle d’une Constitution fédérale. »

« L’Europe juridique est aujourd’hui devenue une réalité beaucoup plus importante dans la vie quotidienne que l’Europe politique, évolution d’autant plus profonde et irréversible qu’elle s’effectue discrètement. »

Pour l’auteur, le chemin pris par l’Europe est celui qu’a pris les États-Unis, avec l’émergence d’un gouvernement « national », même « incomplet », car limité par la souveraineté de ses États membres⁸.

Cultures Juridiques et Régulation Sociale

Le Modèle Américain

Les Pères Fondateurs américains étaient des juristes⁹. C’est pourquoi :

« Le droit est à l’origine même de la création des États-Unis. »

Le lawyer américain est un homme de lettres, un homme d’affaires ou un homme politique. La profession juridique structure et englobe les autres disciplines en constituant une école professionnelle (mais universitaire) d’application. Par ailleurs, l’enseignement du droit intervient après l’apprentissage des humanités ou des sciences exactes.

Cette prépondérance des juristes s’explique aussi par la densité juridique américaine, où cinquante constructions juridiques cohabitent avec le droit fédéral¹⁰. Etant rappelé que contrairement au modèle juridique français, le droit américain est très peu codifié.

Tous les sujets politiques aux États-Unis sont ou ont été des questions juridiques : le New Deal, l’esclavage, puis la lutte contre la ségrégation, la politique anti-trust…

Les grandes firmes d’avocats constituent l’aristocratie du droit et rayonnent internationalement.

« Nulle part ailleurs, les juristes ne sont investis de responsabilités similaires à celles des lawyers américains. »

« Tout autres sont ainsi la sociologie juridique en France et le domaine réservé au droit dans la tradition française. Il n’existe tout d’abord pas d’establishment juridique à proprement parler. Les professions juridiques recouvrent une diversité de fonctions et de statuts étanches (avocats, juges judiciaires et administratifs, notaires, conseils juridiques, hauts fonctionnaires) et empêchent toute conscience d’appartenir à une profession, ou mieux à un corps, à une classe professionnelle unique. Il n’existe pas non plus de « grande école » de droit en France. »

Lawyers Vs Énarques

Pour l’auteur, seule l’ENA peut être comparée aux grandes écoles anglo-saxonnes, mais avec une visée tout à fait différente :
- L’énarque est le « maître d’œuvre de la régulation globale de la société »,
- Le lawyer est « l’ouvrier de la grande mécanique autorégulatrice¹¹. »
En France, le droit est une matière reléguée : une science sociale, au mieux ; une technique prosaïque, au pire. Symptomatique : la pauvreté de la philosophie du droit et l’inexistence d’une matière comme la legal history. Pour l’auteur, l’enseignement du droit lui-même est particulièrement pauvre, « statique et descriptif »¹², enclin à promouvoir une forme de « conservatisme politique et social ».

Le juriste français est en conséquence le « conservateur en chef d’une réalité qui lui échappe. » Dans une entreprise, il est celui qui « met en forme » ce qui est décidé par d’autres.

« Peu d’entreprises françaises, même parmi les grands groupes multinationaux, ont pris pleinement conscience de l’importance et de la spécificité de la fonction juridique. Très rares sont celles qui comptent en leur sein un personnage aussi puissant que le general counsel américain. »

Les Français ne Croient Pas au Droit

La culture juridique anglo-saxonne est un mélange de puritanisme et de légalisme.

Pour les français, l’attitude est plus ambivalente :

« Les français ne croient pas vraiment, par tradition historique, à la pertinence du droit pour la résolution des grands conflits politiques, économiques ou sociaux qui traversent la vie nationale, et la société manifeste une relative permissivité à l’égard du non-respect de la règle de droit. L’attitude française à l’égard du droit est souvent faite d’un mélange de cynisme et de désinvolture. »

Les sous-jacents d’une norme, que sont les rapports de force politiques, économiques ou sociaux intéressent davantage les français. Ce faisant, dans l’application de la règle de droit, les français multiplient les règles d’interprétations tenant aux faits.

Source : Pexels, Polodo. (Il me semble que la question de l’équité et de la comparabilité des faits est particulièrement prégnante en France sur un sujet comme les retraites)

Le droit américain est inversement très politisé autour des Critical Legal Studies, en prenant notamment pour appui l’œuvre de plusieurs sociologues français : Michel Foucault, Jacques Derrida, Roland Barthe…

« Dans la tradition américaine, le droit encadre la politique, et véhicule toutes les revendications de la société, dans un univers où c’est elle, et non l’État, qui est le moteur du changement. »

Droit, flexibilité, rigidités

Il existe un lien direct entre la rigidité du droit français et la rigidité de la société française, et inversement s’agissant des États-Unis.

La source première du droit français est la loi, cette dernière participant d’un travail d’emprise de l’État sur toute la société. La loi est générale et est conçue et utilisée comme devant s’appliquer uniformément à toute la diversité des situations. Un cas serait discutable qu’il serait immédiatement question de « vide juridique ».

Aux États-Unis, la loi intervient pour prohiber. Elle est le plus souvent précise, minutieuse, détaillée. Et, lorsqu’une règle générale est imprécise (dispositions constitutionnelles et anti-trust), c’est aux juges qu’ils reviennent d’interpréter la règle¹³.

Deux Cultures, Deux enseignements

Cette conception spécifique du droit se constate aussi dans l’enseignement :
- En France, le professeur de droit, à l’occasion de cours magistraux, réitère le droit dans une tradition cartésienne en codes, traités, manuels.
- L’histoire et la philosophie du droit sont délaissées au profit de l’étude des dispositions du Code¹⁴.
La méthode d’enseignement dans les law schools américaines est socratique, à partir d’un cas pratique, et de questionnements sans fin.

« Le professeur américain ne dit pas le droit, il le démonte. »

« La différence dépasse largement les enjeux de méthode pédagogique. C’est toute une conception du rôle du juriste, pourvoyeur de flexibilité, et du droit, instrument de changement dans la société, qui s’y reflète. Le juriste accompli, dans la tradition anglo-saxonne, est celui qui sait jouer avec le droit, l’utiliser ou se servir de ses lacunes pour faire triompher sa cause. »

Le lawyer colle aux faits. Certes, il existe la règle des précédents, mais également celle de la distinction tendant à démontrer la spécificité de l’affaire en cause et à proposer, inventer la règle de droit applicable à l’espèce.

Le Protestantisme Juridique

Pour l’auteur, on peut rapprocher l’interprétation de la règle de l’interprétation de la Bible : entre une version protestante, de l’exégèse et une version catholique, plus littérale.

La présentation des jugements est également très différente :
- Aux États-Unis : ce qui importe est la discussion des juges ;
- En France : l’application à un cas d’espèce d’une règle désormais convenue comme généralisable (puisque la règle de la distinction est dénué de véritable reconnaissance juridique).
« Là où les tribunaux américains marquent le caractère collégial de leurs décisions, publiant le résultat du vote et les opinions dissidentes, la jurisprudence française gommera toute trace de discussion et d’indétermination et se présentera comme unanime et absolue, à l’image, précisément, de la loi qu’elle vient remplacer ou compléter. »

Le Gallicanisme Juridique

Le droit français est pollué par de nombreuses lois, mal construites et dont l’accumulation est inversement proportionnel à leur application :
- Soient qu’elles énumèrent n’innombrables obligations, productrices de rigidités ;
- Soient qu’elles sont générales et promeuvent une société rêvée sans présenter un caractère juridique.
En France, le droit est d’abord perçu dans sa forme, son contenant¹⁵ ; sans interrogation sur son fond, son contenu. Par ailleurs, les fonctionnaires comme les législateurs sont très souvent coupés du tissu social et économique.

« Le problème général de la gestion du droit est aggravé en France par la séparation étanche des fonctions entre l’autorité politique au sens large (y compris les grands corps consultatifs ou juridictionnels de l’État), qui monopolise la production du droit sans trop se soucier de sa régulation, et les praticiens du droit, qui ont la charge de le faire appliquer et sont les témoins quotidiens de son fonctionnement, sans pouvoir intervenir dans son élaboration. »

« Quant aux universitaires, ils se trouvent le plus souvent dans une situation paradoxale d’enseigner le droit, sans avoir jamais, sauf exceptions illustres, l’occasion de le pratiquer ou de le créer directement. »

Droit Versus Politique

La Subordination Française du Droit

S’il existe un pouvoir judiciaire, par ailleurs contesté en France¹⁶, il existe également un « pouvoir des légistes »¹⁷.

Alors que, le Bill of Rights anglais de 1688 est une victoire du pouvoir juridique sur le pouvoir politique, en France, la construction juridique des « légistes » a été mis au service du Roi¹⁸.

« Le renforcement du pouvoir central, résultat de la Révolution et de l’Empire, consacrait un affaiblissement durable de la règle de droit. La classe juridique devenait l’autre « grande Muette » de la République. »

Pour l’auteur, l’œuvre de codification (voir l’article des Légistes sur l’histoire de la codification française) n’est en rien une exaltation du droit, mais plutôt une entreprise de domination et de subordination de l’Exécutif.

Les Contrôles de Constitutionnalité Américain et Français

L’une des différences majeures entre le système américain et français est le contrôle de constitutionnalité américain, particulièrement vivant et foisonnant.

En France, le contrôle constitutionnel est balbutiant pour trois raisons :
1. Tout d’abord, la loi est parée d’un prestige qui est d’une certaine manière contradictoire : elle est sacrée, mais elle n’est pas juridique¹⁹ ;
2. Par ailleurs, le « bloc de constitutionnalité »²⁰ est trop peu précis, ce qui implique une forme d’autocensure du juge constitutionnel Français.
3. Enfin, la troisième limite est la pratique du contrôle a priori, nettement moins efficace²¹.
La vraie différence est toutefois le fait que la Constitution américaine est un document fondateur, quasi intangible, qui gouverne la vie politique, économique et sociale et pose des règles générales et stables « animée » par le pouvoir judiciaire.

« Aux États-Unis, c’est le droit — et d’abord la Constitution —, non le pouvoir politique, qui s’identifie à la volonté générale, donc à la démocratie. »

Ce fait tient aussi à un consensus sur des valeurs : libre entreprise, marché et concurrence, rôle de l’État limité²².

Par ailleurs, les décisions de la Cour suprême font partie intégrante du droit constitutionnel américain. Les remises en cause de principes sont progressives et les jurisprudences ne portent jamais sur des actes politiques intéressant la fédération. Une forme de continuité²³

Deux Pratiques de la Représentation du Citoyen

En France, la représentation du citoyen s’exerce sur le fondement abstrait et théorique du mandat délégatif. Une fois le vote exprimé, le citoyen n’a juridiquement plus aucune prérogative.

Source : Pexels, Dhenry

Par ailleurs, une partie de la représentation nationale est accaparée par le président de la République, ce qui introduit une forme d’éclatement (et de dilution) de la légitimité démocratique entre le pouvoir législatif et exécutif.

« La notion de “peuple”, fondement et enjeu de la représentation politique, est ainsi devenue de plus en plus fuyante, aboutissant principalement à priver le citoyen de toute parcelle de souveraineté. »

« Mais ce postulat est largement dépassé par l’élévation du niveau de responsabilité et de compétence de la société, l’évolution des mentalités et des communications. »

La conception américaine est plus proche du mandat impératif :
- Constitutionnellement, les sénateurs représentent ainsi leur État, y compris dans l’édiction des normes nationales.
- L’arbitrage entre les candidats est motivé par la single-issue politics : pour une hausse ou une diminution des impôts, pour ou contre l’avortement… on peut parler aussi de micropolitique. À l’opposé des idéologies de système proposées en France²⁴.
- Enfin, outre la représentation politique, il existe également une représentation « privée » aux États-Unis, assurée par les lawyers et les lobbyistes.
« Le modèle américain confère à chaque citoyen le pouvoir de faire bouger les limites du droit. La démocratie représentative à la française dépossède la société de ce pouvoir au profit de l’État, pour le meilleur et pour le pire. »

Source : Pexels, Ivan Drazic

Pour l’auteur, la France a une vision caricaturale du contentieux américain, alors qu’il constitue un instrument du quotidien. L’Equal Access est même l’un des principaux fondements juridiques de la démocratie américaine.

Par ailleurs, les procédures offrent un accès aux plus démunis et les dommages sont calculés de manière très libre, avec parfois un aspect punitif très élevé – ce qui favorise le recours juridictionnel²⁵.

La crise du système français s’explique pour l’auteur par l’accaparement d’ : « une caste, rigide, fermée et parasitaire, concentrant de plus en plus de pouvoir tout en étant de plus en plus à la dérive des forces de la société. »²⁶

« Cette confiscation de la souveraineté par la représentation nationale trouve une expression inattendue dans l’ordre esthétique et architectural : de nombreux monuments historiques français sont ainsi soustraits à l’usage du public pour être affectés à celui de ses représentants, ce qui surprend plus d’un touriste. Ne dit-on pas que le VII° arrondissement, quartier du pouvoir, est le plus vert de Paris, à condition de l’admirer d’hélicoptère ? »

La Place de l’Administration dans le Droit

L’Administration Américaine ne Dispose d’Aucune Prépondérance

La finalité de l’Administrative Law américaine est de soumettre les organismes publics à la régulation de droit commun.

Par ailleurs, le modèle américain repose sur des agences dotées d’une très forte autonomie institutionnelle et politique :

⁃ La Federal Reserve Board pour la politique monétaire ;

⁃ La Securities and Exchange Commission pour les marchés financiers ;

⁃ La Federal Communications Commission ;

⁃ La Federal Trade Commission…

Ces agences sont nées à la fin de XIXe avec pour objectif de réguler des secteurs économiques, quand le choix en Europe a plutôt été de nationaliser des pans entiers de l’économie.

Elles sont dotées de missions réglementaires (par délégation du Congrès) et juridictionnelles.

Le contrôle du juge est particulièrement élevé, d’autant que l’intérêt à agir est apprécié très largement aux États-Unis et qu’il peut être soulevé par quantité d’associations ou des groupements de plaignants (class action).

L’Administration Française Dispose de sa Propre Loi et de ses Propres Juges

L’une des premières critiques sur le système juridique français est le mode de recrutement des juges. Ces derniers étant tous issus de l’administration.

Le recrutement des auditeurs du Conseil d’État à la sortie de l’École nationale d’administration est symptomatique de cette ambiguïté. Les hauts fonctionnaires, dont très peu sont juristes²⁷, ne cherchent pas à y dérouler une carrière de juge, mais plutôt à profiter d’un statut avantageux et d’un réseau permettant de dérouler une carrière administrative de haut-niveau²⁸.

Par ailleurs, les prérogatives du juge administratif sont faibles :
- Pas d’effet suspensif du recours²⁹ (l’auteur écrit avant la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives) ;
- Impossibilité de prononcer des injonctions ou de mettre en œuvre des voies d’exécutions forcées (idem, sujet désormais dépassé depuis la loi du 8 février 1995).
Le droit administratif apparaît comme une sorte de compromis entre les « nécessités de l’action administrative » et l’exigence de légalité³⁰.

« Dans la conception quasi monarchique française, les défis juridiques lancés à l’Etat s’apparentent encore à des crimes de lèse-majesté. »

La Contestation de l’Intérêt Général

Pour l’auteur, le droit administratif tient sa justification doctrinale dans la conjugaison de l’idée de puissance³¹ et d’intérêt général³². L’action de l’autorité administrative étant motivée, du moins théoriquement, par la carence du secteur privé.

Or, pour l’auteur, le secteur public présente d’importantes carences de productivité et de satisfaction des usagers au regard du secteur privé³³.

Par ailleurs, la définition de l’intérêt général par une minorité de hauts fonctionnaires est contestable.

« La France en est grosso modo restée à ce modèle de l’État « managérial », idéalisé en la personne du « super-expert », omniscient, infaillible, pénétré de l’intérêt public et apte à intervenir dans tous les domaines pour le plus grand bénéfice des citoyens. »

Pour l’auteur, on confond trop souvent en France l’intérêt général avec la personne publique désignée par la loi pour s’en occuper, la gestion et l’organe. L’État, étant investi de ces prérogatives, il l’exerce seul, en surplomb de la société³⁴.

« Le modèle français se situe, en effet, aux antipodes de la réalité américaine. À coups de “statuts“ et de réglementations, l’intervention étatique, véhicule de multiples intérêts, a figé la société en monolithes qui ne savent plus communiquer entre eux que par la médiation de l’État, partout sollicité. Dans l’ordre économique, le marché n’est plus que le résidu d’une économie réglementée ou contrôlée de part en part. (…) Monopoles, unilatéralisme et rigidités : tels sont les traits dominants de la société et de l’économie française étatisées. »

En conséquence : le droit est abondant en France, mais il n’est pas respecté. Ainsi, en substitution du prétoire, le citoyen choisit la rue.
1. Ce qui est aussi la définition de l’État, et inversement, du droit, de Hans Kelsen. ↩
2. Encore que cette conception est peut-être associée au développement de l’État social moderne et à la technostructure gestionnaire qu’il implique. Si on a pu parler de la IIIe République comme la République des avocats, la Ve République est indiscutablement la République des hauts fonctionnaires. ↩
3. Droit de la concurrence, des marchés financier, de l’environnement. ↩
4. Pour le décrire, l’auteur reprend notamment les fondamentaux du système démocratique américain tels que définis par Alexis de Tocqueville : a) la forme fédérale ; b) les institutions communales ; c) la puissance du pouvoir judiciaire. ↩
5. Et un élément divergent, encore appréciable aujourd’hui : une emprise de l’État (notamment social) de plus en plus grande sur l’économie. ↩
6. Dans des proportions toutefois très faibles au regard des standards étasuniens. ↩
7. Cela tient aussi au fait que la Commission européenne ne dispose pas d’un budget suffisant pour orienter l’action économique et sociale du sous-continent. Alors elle régule. ↩
8. Ce qui est toujours le cas pour le Government américain. ↩
9. On pourrait ici, en s’inspirant du titre de ce blog, opposer les « légistes » aux « juristes ». Michel Debré s’est d’ailleurs enorgueilli d’avoir écrit : « une Constitution de légistes », entendue comme au service d’un État centralisé, chargé de défendre et de représenter les intérêts de la Nation. ↩
10. « En ce sens, l’origine de la prépondérance des juristes est d’abord organisationnelle » selon les propos de l’auteur. ↩
11. A l’évidence, cette distinction tient fortement aux conceptions de l’État, particulièrement divergentes, entre américains et français. ↩
12. On peut peut-être mettre à part l’enseignement juridique en dehors des facultés de droit, généralement plus opérationnel et contextualisé : Polytechnique, Science Po, les écoles de commerce, mais aussi les enseignements techniques (assurance, immobilier, environnement…). ↩
13. On pourrait objecter qu’en l’absence de règle générale, c’est la règle du plus fort qui, le plus souvent, prévaut. ↩
14. Ce qui implique aussi le caractère très fragile de l’enseignement dispensé. Hormis les développements historiques, les enseignements étant la synthèse des principes du droit du moment, ils sont pour partie caducs dès la sortie de l’université. ↩
15. Faire une loi suffit au parlementaire pour « agir ». ↩
16. L’article 64 de notre Constitution qualifie le juge, de manière malheureuse…, d’ : « autorité judiciaire ». Par ailleurs garantie par le Président de la République. Ce qui est également très surprenant. ↩
17. Michel Debré lui-même qualifiant le texte constitutionnel de 1958 comme une « Constitution de légistes ». Et, de fait, plus de la moitié des rédacteurs étaient des hauts-fonctionnaires. ↩
18. Le légiste est au service du législateur. Hier le Roi, aujourd’hui l’État, au sens de système producteur de norme agglomérant le pouvoir Exécutif (à l’initiative des lois) et Législatif (qui délibère sur les projets présentés par le premier). ↩
19. Ce qui rejoint aussi la théorie de « l’écran législatif », de la « loi-écran ». La loi, parce qu’elle est loi, empêche le contrôle du juge. ↩
20. Expression de la doctrine juridique née de la célèbre décision du Conseil constitutionnel sur la loi relative au contrat d’association du 16 juillet 1971. ↩
21. L’ouvrage de Cohen Tangui a été écrit bien avant l’introduction en 2008 de la Question prioritaire de constitutionnalité. Dispositif profondément novateur, même s’il ne présente toujours pas les garanties du système étasunien. ↩
22. Malheureusement, l’exercice du pouvoir du président Donald Trump illustre aussi les limites du contrôle juridictionnel et les brèches dans ce consensus. ↩
23. Cette théorie d’une forme de « sens de l’histoire » constitutionnel a toutefois été écorné récemment par la décision Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization du 24 juin 2022 sur le droit à l’interruption volontaire de grossesse. ↩
24. Cela tient évidemment à la place plus réduite de la place de l’État aux États-Unis et à la très forte décentralisation. Le français centralisateur oublie trop souvent l’importance du caractère fédéral américain. ↩
25. Et, inversement, l’attractivité de la transaction. Parce qu’une faute d’une personne individuelle ou morale peut lui coûter beaucoup au regard de ses capacités, elle sera incitée à négocier, y compris auprès d’un modeste citoyen. ↩
26. L’auteur relève ainsi qu’une « entreprise publique » est : une entreprise nationalisée en France et une entreprise cotée aux États-Unis, donc possédée par de très nombreux actionnaires. ↩
27. Ce qui, au passage, dénote aussi un certain mépris pour les « juristes » selon l’auteur. Mépris que l’on peut aussi constater dans la composition du Conseil constitutionnel. Il faudrait cependant nuancer la critique en relevant que le juriste américain est, comme l’a décrit l’auteur, moins un juriste par nature qu’un juriste par spécialisation. Dans ce cadre, la formation en droit à l’issue d’un premier cycle en sciences politiques ou managériales pourrait tout à fait suppléer à un enseignement complet en droit. ↩
28. En France, et pour l’auteur, tous les conflits se dissolvent « en une savante alchimie faite d’intérêt général, d’omniprésence étatique, et d’un génie très français du “changement de casquette“. » ↩
29. Ce qui prolonge le privilège du préalable administratif, autrement dit la capacité de l’administration à édicter un acte administratif unilatéral qui peut faire grief et à lui conférer immédiatement une force obligatoire. ↩
30. À cet égard, l’une des caractéristiques du juge administratif est de ne presque jamais appliquer ces revirements jurisprudentiels au cas en cause. ↩
31. On pourrait ici faire figurer Maurice Hauriou. ↩
32. Et ici Léon Duguit. ↩
33. Point probablement le plus délicat de l’argumentation de l’auteur. De mon point de vue, il est difficile d’assigner une appartenance juridique à une quelconque forme de productivité. C’est plutôt le fonctionnement centralisé, hiérarchique et la grandeur des organisations publiques qui impliquent certains de ces défauts les plus récurrents. Des cas récents de gestion privée de services autrefois exclusivement publics (ou sous mandat, par des associations), se sont révélés catastrophiques : la prise en charge de personne dépendante ou fragile, par exemple. ↩
34. Société civile qui est, par certains aspects, jugée très défavorablement, comme un facteur de discorde, d’égoïsme, voire de corruption. ↩
18/01/2026
Jacques Chevallier – L’État en France (2023)
Temps de lecture : 11 minutes.

Jacques Chevallier n’est plus à présenter. Son œuvre est principalement centrée sur l’appareil étatique français et le droit administratif. Son dernier livre, L’État en France, a été publié après la crise sanitaire de 2020 et 2021.

Voici les points saillants de cet ouvrage et quelques réflexions.
Le Modèle Étatique Français est : Souverain, National, Libéral et Social

Pour Jacques Chevallier, le modèle français d’État résulte de l’agrégation et l’amalgame de plusieurs conceptions du pouvoir apparues successivement.

L’État Souverain

Cette conception de l’État conjugue la centralisation monarchique autour de l’armée et des finances, et un nouvel imaginaire. Le pouvoir est séculier et porteur d’une force d’action sur le monde.

On retrouve ici l’œuvre des légistes, contribuant à légitimer l’autorité du Prince : la Souveraineté.

Qui, sinon Jean Bodin, pour parler de la souveraineté ?

La souveraineté se définit pour l’auteur comme le fait de disposer d’un commandement unilatéral (unique et direct) s’exprimant par la norme juridique. Elle suppose que l’État ne connaît (ni ne reconnaît) aucune puissance supérieure à la sienne.

La souveraineté est dans sa conception la plus pure une puissance illimitée, liée par aucune norme préexistante¹.

L’État Nation

À la Révolution, la collectivité des citoyens remplace le Roi comme symbole de l’unité sociale et représentation de la souveraineté.

Toutefois, deux conceptions de la souveraineté s’opposent :
- Celle de Jean-Jacques Rousseau, selon laquelle la volonté générale est l’addition des volontés individuelles, populaire ;
- Celle d’Emmanuel-Joseph Sieyès selon laquelle la Nation est une entité distincte des individus qui la composent et supérieure à eux².
Sieyès. Évidemment. Source : Essentiels.bnf.fr

Pour Jacques Chevallier, il y a une congruence entre l’État et la Nation :

L’État est la forme supérieure de la Nation, une projection institutionnelle lui conférant durée, organisation et puissance. Les individus passent, la Nation et son État demeurent.

L’État Libéral

Cette conception est née sous la Révolution et s’est développée sous la Restauration et l’Empire. Elle implique une nouvelle relation entre l’individu et l’État.

L’individu est titulaire de droits fondamentaux, inaliénables et sacrés, et la finalité de l’État est de garantir ces droits.

La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, en son article 2, l’expose clairement :

« Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistante à l’oppression. »

Cette logique instrumentalise l’État et subjectivise le droit, la finalité de l’un et l’autre étant :
- La protection des libertés individuelles ;
- L’assujettissement de l’État à la Nation ;
- La limitation des compétences de l’État.
Benjamin Constant, figure du libéralisme politique français. Source : Essentiels.bnf.fr

L’État Républicain

La IIIe République entreprend une première mission, peu libérale, de résorption des particularismes locaux, sociaux et culturels, au nom de l’intégration nationale. Le « creuset républicain ».

Cette mécanique débouche sur la laïcité et le principe de séparation de l’Église et de l’État, mais également sur une forme renouvelée de solidarité et le développement progressif de l’État providence.

Léon Gambetta, le père de la République française contemporaine. Source : essentiels.bnf.fr

On pourrait objecter qu’avant le Front populaire, le libéralisme demeurait quasiment absolu et limitait fortement l’intervention de l’État dans la sphère sociale. Par ailleurs, ce mouvement de construction de l’État providence concerne tous les États développés de l’époque : réformes sociales d’Otto von Bismarck, New Deal de Franklin Delano Roosevelt³.

Il me semble que l’un des singularités du modèle étatique français tient, outre l’héritage révolutionnaire, à l’importance des guerres successives et aux renforcements subséquents de notre État⁴ ; à la très forte centralisation politique et à une profondeur géographique inégalée en Europe⁵.

Un Modèle Étatique Très Autonome, Conçu Comme Supérieur à la Société Française

L’Autonomie de l’État Français

En termes d’autonomie, Jacques Chevallier distingue trois dimensions :
1. La dimension organique : une puissance institutionnelle et centralisée, adossée à une fonction publique statutaire⁶.
« Aucun de ces éléments n’est en lui-même propre à la France, mais leur conjugaison produit bel et bien une configuration singulière. »
1. La dimension juridique : l’application de règles spécifiques et dérogatoires au droit commun (voir l’article sur le modèle juridique français), perpétuant la spécificité d’un pouvoir monarchique souverain.
« L’existence du droit administratif a favorisé la cristallisation d’un modèle de relation entre l’administration et la société à base d’autorité. »
1. La dimension symbolique : l’État français est conçu comme l’incarnation de l’intérêt général, irréductible aux intérêts particuliers qui dominent la sphère privée. Ceci explique aussi la profonde méfiance de l’administration vis-à-vis de la société civile.
Toutefois, le développement de l’interventionnisme étatique a contribué à infléchir le modèle. L’État étant désormais contraint d’établir des contacts étroits avec les groupes d’intérêts.

Une Forme de Suprématie sur la Société

Pour l’auteur, l’interventionnisme de l’État français plonge ses racines dans la Monarchie⁷.

Sourc : Pexels, Fraser Co.

Les services publics français ont ainsi progressivement occupé une fonction structurelle dans la société française et dans son imaginaire avec le développement d’une mythologie, d’une supériorité de principe.

Pour Jacques Chevallier, c’est également un savoir d’État qui s’est construit autour de grands corps techniques (Mines, Ponts et chaussées) et administratifs (Conseil d’État, Inspection générale des finances, Cour des comptes). Ces grand corps représentent pour l’auteur : « les gardiens de l’identité et de l’unité de l’État, dont il constitue les fondations solide et durable. »⁸

Un Modèle Profondément Déstabilisé

La Désacralisation

L’auteur parle de la fin d’un « protectorat étatique », induit en particulier par l’effacement des frontières du fait de la mondialisation et de l’européanisation.

Le dirigisme, la planification sont de fait caducs.

L’État est devenu « régulateur », chargé de veiller aux équilibres de marché. Au mieux, « stratège », destiné à assurer la promotion de l’économie nationale.

Le service public est également remise en question avec une privatisation progressive de grands services publics : télécommunications, transports, routes, énergie, banques et mutuelles, santé…

La difficulté tient aussi à l’érosion des croyances :
- La multiplicité des affaires de corruption ;
- La banalisation des conflits d’intérêts parmi les cadres dirigeants de la fonction publique ;
- La profonde homogénéité de cette élite, qualifiée par Pierre Bourdieu de « noblesse d’État ».
Plus généralement, l’État n’est plus considéré comme disposant d’un monopole sur la définition de l’intérêt général.

La Banalisation

Pour Jacques Chevallier, le New public management est aux antipodes du modèle français en contestant la définition de l’intérêt général par l’État.

« Alors que le droit administratif avait été conçu comme exprimant l’irréductible singularité d’une administration posée comme comptable et garante d’un intérêt général surplombant les rapports économiques, il tend à être marqué par l’empreinte d’une logique économique devenue hégémonique. »

Pour l’auteur, la création d’un corps unique de haut fonctionnaire participe également de cette atteinte au modèle français en faisant prévaloir une logique de performance sur le recrutement des grands corps à la sortie de l’ENA⁹.

La gestion de l’administration évolue, au grand dam de l’auteur, dont on peine à comprendre la pensée profonde :

« L’administration est donc invitée à dépasser l’approche juridique et budgétaire classique, par laquelle elle “administrait” son personnel, pour intégrer l’approche qui est celle des entreprises privées ; et les instruments de gestion auxquels elle va recourir à cet effet ne se distinguent plus guère de ceux du privé (gestion prévisionnelle des emplois, formation, mobilité, cercles de qualité…). »¹⁰

Cette transformation se constate aussi dans la structuration de l’administration, avec le développement de l’agenciarisation.

Ce rapprochement progressif du droit commun conduit à nous interroger sur la pertinence du maintien d’un droit public exorbitant.

« La banalisation des principes applicables à la gestion publique conduit à s’interroger sur le bien-fondé des dispositifs juridiques qui étaient les témoins, les gardiens et les garants de l’irréductible spécificité du public : dès l’instant où l’État est invité à s’inspirer des préceptes de gestion du privé, plus rien, en effet, ne semble justifier le particularisme des règles juridiques qui lui sont applicables. »

L’évolution du droit public s’en ressent :
- Son périmètre s’est réduit, en particulier du fait de la primauté accordée au droit de la concurrence, y compris sur les personnes publiques ;
- Ses prérogatives exorbitantes s’amenuisent fortement : dans le champ de la domanialité publique, des procédures de mise en concurrence, dans le droit de la responsabilité, les conditions de gestion des agents publics ;
- Enfin, le système juridictionnel public français est régulièrement remis en cause par la Justice européenne.
La Reconfiguration

L’état devient « pluriel » selon le mot de l’auteur. La transformation la plus majeure sur le plan doctrinal étant le morcellement de la souveraineté, avec la création d’autorités administratives indépendantes¹¹, d’autorités publiques indépendantes¹² (dotées de la personnalité morale) et d’une autorité constitutionnelle indépendante : le défenseur des droits¹³.

L’ensemble étant désormais organisé par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

Il convient aussi de citer les différentes lois de décentralisation, sacralisées par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.

L’uniformité n’est plus, qu’il s’agisse de l’outre-mer ou des différents régimes applicables entre métropoles et autres collectivités par exemple¹⁴.

Source : Pexels, Magda Ehlers

L’État a toutefois, en interne, entamé une politique de clarification de ses compétences :
- Par la déconcentration, auprès des préfets notamment et
- Par la distinction entre les fonctions stratégiques, du ressort de l’État (voir en particulier l’article des Légistes sur les administrations centrales), et celles plus opérationnelles, confiées aux services déconcentrés, à des opérateurs ou à des acteurs privés.
Un Modèle Autoritaire et Centralisé Réactivé à l’Occasion de la Crise Sanitaire

Pour Jacques Chevallier, la crise sanitaire a replacé l’État comme clé de voûte de l’édifice social, rétablissant l’idée de souveraineté et mettant à l’écart (au moins temporairement) le néolibéralisme¹⁵.

La Réactivation du Concept de Souveraineté

Pour l’auteur, et comme énoncé précédemment, l’État avait semblé perdre sa suprématie, dans un système complexe, marqué par un foisonnement d’acteurs et d’interactions.

L’État français a ainsi, provisoirement :
- Repris le contrôle de ses frontières ;
- Exercé une contrainte directe et extrême sur toutes les composantes de l’ordre social¹⁶ : individus, entreprises, associations, cultes…
- Identifié les chaînes de valeur mettant en jeu les intérêts souverains¹⁷.
Source : Pexels, Fotios.

La « Résurgence » de l’État Providence

L’État providence est l’une des caractéristiques de la société française, mais il s’agit aussi d’un concept régulièrement remis en cause.

L’auteur, qui incarne ici une forme de traditionalisme publiciste¹⁸, se félicite de la relégation (également temporaire) de l’économie, l’arrêt de l’économicisme :

« La crise sanitaire a conduit à redécouvrir le rôle central imparti à l’État en temps de crise ; elle va déboucher, au rebours de la doxa néolibérale, sur un nouvel interventionnisme étatique : la priorité donnée par l’État à la protection de la santé entraîne la mise sous tutelle de l’économie. »

Ce faisant, c’est également l’État qui a financé (à crédit) l’ensemble de la machine économique : des entreprises, avec les prêts garantis (et de nombreuses aides publiques) et des salariés, par l’activité partielle.

Il y a ici une sorte de limite à la pensée de l’auteur : l’importance du soutien étatique français pendant la crise et son caractère indiscriminé apparaissent très discutables et ont induit une augmentation considérable de la dette.

L’Adaptation de l’Appareil d’État

Cela est passé pour l’auteur par la réévaluation de la gestion publique, avec pour principal exemple la gestion hospitalière, sans contrainte budgétaire.

Du point de vue institutionnel, l’ensemble des pouvoirs a été concentré aux mains de l’Exécutif, et plus particulièrement du président de la République.

L’État du Présent et du Futur

La guerre en Ukraine, la crise climatique… incitent, pour l’auteur, au « retour » de l’État. Toutefois, ce retour à l’État ne peut être un retour au passé pour plusieurs raisons.

Les Apories de la Souveraineté

La crise sanitaire a ponctuellement interrompu le processus de mondialisation. Néanmoins, l’auteur rejette la possibilité d’une : « démondialisation ».

Les organisations internationales sont solides, les traités couvrent une part grandissante du droit national… Cet état de fait s’explique par la nature des nouveaux défis, le plus souvent mondiaux.

Source : Pexels, Wanderer.

La souveraineté économique et le renouveau de « l’État stratège » portent cette ambivalence. La supériorité des marchés n’est pas remise en cause, de même que le contexte d’échanges transnationaux. C’est à l’État de s’adapter.

Le Défi Sécuritaire

Si la garantie sécuritaire est au fondement de l’État, une tension latente est à l’œuvre entre cet impératif de protection physique des personnes et le respect de leurs droits et libertés¹⁹.

Source : Pexels, Fernando Cortes.

Le développement des flux transfrontaliers a entraîné la propagation de risques de toute nature, tandis que l’apparition de nouvelles formes de délinquance et l’augmentation des atteintes aux biens et services provoquent un sentiment collectif d’insécurité.

Par ailleurs, la sécurité est une prérogative de l’Exécutif, avec un certain retrait du Parlement²⁰.

On constate en conséquence une inflexion de l’État de droit, par la mise à l’écart temporaire de certains principes juridiques (pourtant fondamentaux) et par l’application durable de régimes dérogatoires²¹.

La Promotion de Nouvelles Formes de Citoyennetés

La théorie de la citoyenneté forgée en France à la Révolution est indissociable de la construction de l’État-nation. Cependant, ce concept est aujourd’hui pour partie ébranlé par la mondialisation et de nouveaux principes d’identification.

Par ailleurs, la relation entre le citoyen et l’État est ambiguë. Comme citoyen, l’individu constitue le socle de la souveraineté et est appelé à désigner son représentant. En tant qu’administré, il doit se plier aux prescriptions de l’État et est assujetti.

Or, la citoyenneté s’entend aujourd’hui comme active. Ce faisant, la dépossession du pouvoir démocratique au nom du principe de représentation semble dépassé. Ce constat est encore plus prégnant dans un contexte numérique²².

La Numérisation

L’État est sommé de se moderniser, y compris par une accessibilité numérique de ses services. Ce faisant, il se trouve aussi confronté à une multitude d’acteurs concurrents.

Si les réalisations de l’État français sont indéniables, elles demeurent risquées, notamment du point de vue de la protection des données et participent d’une forme de banalisation dénoncée plus haut par l’auteur. Enfin, l’égalité devant le service public n’est pas assurée lorsque les services proposés sont uniquement numériques.

Source : Pexels, Natri
1. L’étudiant en droit apprendra ainsi que le Parlement anglais, souverain, « peut tout faire, sauf changer un homme en femme ». ↩
2. On pense également au livre d’Ernest Renan : Qu’est-ce qu’une Nation ?, fondateur de la pensée gaulliste. ↩
3. La France semble ainsi plutôt en retard dans le mouvement de socialisation des risques avant 1936. ↩
4. Ce que l’on constate aisément en termes de dépenses publiques. « La guerre a fait l’État » comme l’énonce Charles Tilly. ↩
5. Ce qui implique une dimension très centripète, que l’on retrouve aussi dans la centralisation politique anglaise. ↩
6. En précisant que l’idée statutaire est plutôt récente dans son application concrète (1946, Vichy mis à part) et régulièrement contestée. ↩
7. Ici comme ailleurs, il faut lire Alexis de Tocqueville, qui partage l’opinion de Jacques Chevallier : https://fr.wikisource.org/wiki/L%E2%80%99Ancien_R%C3%A9gime_et_la_R%C3%A9volution/Texte_entier#LIVRE2CHAPITRE02 ↩
8. C’est, ici, confondre la forme et le fond. À l’évidence le contrôle des comptes et des dépenses, le jugement en cassation des arrêts des cours administratives et le conseil juridique constituent des missions fondamentales de l’État. Mais la forme de l’emploi importe peu sur le caractère essentiel ou non de ces missions, il me semble. Par ailleurs, les conditions de recrutements et d’indépendance actuelles m’apparaissent peu satisfaisantes au regard des critères internationaux. ↩
9. Je peine à comprendre l’argumentation de l’auteur. ↩
10. On pourrait croire que, par association avec son sujet, tout ce qui proviendrait d’une réflexion extra-étatique serait mauvais. ↩
11. Il en existe seize. Les plus connues sont : l’Autorité de la concurrence, l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), l’Autorité nationale des jeux, l’Autorité de sûreté nucléaire et de radioprotection (ASNR), la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), la Commission de régulation de l’énergie (CRE), la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, le Défenseur des droits et la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). ↩
12. Il y en a huit : l’Agence française de lutte contre le dopage (AFD), l’Autorité des marchés financiers (AMF), l’Autorité de régulation des transports (ART), l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), la Haute Autorité de Santé (HAS), la Haute Autorité de l’audit (H2A), le Haut conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (HCERES) et le Médiateur de l’énergie. ↩
13. Article 71-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. ↩
14. Sur ce point, il convient toutefois d’être plus nuancé il me semble. La France a toujours comporté des régimes juridiques particulièrement divers : l’Alsace Moselle, la Guyane, Mayotte… sont des survivances et non des créations récentes. ↩
15. Je reste toujours étonné lorsqu’on présente la France comme un État libéral ou néolibéral au regard de l’importance des dépenses publiques par rapport à la production de richesse. La France est systématiquement parmi les trois pays les plus socialisés : https://fr.tradingeconomics.com/country-list/government-spending-to-gdp ↩
16. À rebours de l’auteur, j’ai eu la sensation de vivre la perte de notre État de droit, plutôt que la résurgence d’un État souverain (d’outre-tombe). ↩
17. L’approvisionnement alimentaire, les médicaments, l’énergie… ↩
18. On pourrait forger le concept de « conservateurs sociaux », incarné par certains juristes en droit public qui, par leurs écrits, promeuvent une forme assez classique du service public et de la souveraineté. On objectera que cette conception est assez théorique, probablement peu historique et malheureusement déconnectée de la vie sociale et économique. Le droit est mouvant… ↩
19. Tension justement très perceptible pendant la crise sanitaire de la Covid 19. ↩
20. Toutefois, la délégation permanente au renseignement, créée en 2016, comme les commissions d’enquête témoignent d’une appétence du Parlement sur le sujet. ↩
21. Outre la crise sanitaire, on peut penser également aux dispositifs anti-terroristes, voire aux actions de maintien de l’ordre. ↩
22. Outre les réseaux sociaux et l’expression presque permanente de l’opinion, les nouvelles technologies de l’information rendent possible une plus grande participation des citoyens. ↩
02/01/2026
Le Système Juridique Français en Cinq Minutes
Temps de lecture : 5 minutes.

Réflexions notamment issues de l’ouvrage Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde ? (2000) sous la direction de M. Rémy Cabrillac.
Un Droit Codifié

Le Symbole Constitué par le Code Civil

Pour Rémy Cabrillac¹, le code civil est l’emblème du droit français sur la scène juridique mondiale. Il incarne la permanence, l’esprit de synthèse, la clarté… en un mot : « l’accessibilité » du droit français.

Source : Pexels, Matreding

Pour autant, en dépit d’une permanence de façade, le droit civil évolue fortement, y compris par l’action jurisprudentielle.

« La réalité du droit français des obligations, par exemple, ne se trouve plus dans les seuls articles du Code civil, mais aussi dans les méandres des décisions de la Cour de cassation, ce qui brouille singulièrement la perception du modèle. »

Le modèle français n’en demeure pas moins une source de référence dans de nombreux pays. À la fois par l’attachement à la culture française, mais aussi par la volonté de disposer d’un contrôle modèle au système anglo-saxon dominant.

Les Atouts du Droit Français

Au-delà des postures, le droit français présente plusieurs avantages :
- Il est très évolutif (l’auteur cite l’exemple du PACS) ;
- Son style législatif est unique et constitue un équilibre entre la technique juridique et la compréhension générale, entre les grands principes et le détail ;
- Ce droit français bénéficie d’une codification quasi intégrale (voir l’article sur l’histoire de la codification française) et disponible en ligne — phénomène unique au monde ;
- Enfin, le droit français est teinté d’humanisme et conjugue toujours l’utilité avec la notion de justice² (en témoigne l’importance du droit précontractuel français).
La Dualité de Juridiction

Un Principe Né Sous l’Ancien Régime

Dès 1641, l’Édit de Saint-Germain en Laye de Louis XIII interdit aux cours judiciaires de se saisir des affaires administratives. Le mouvement est alimenté par les légistes monarchiques et vise à préserver l’autorité du Roi face à la noblesse.

Dis clairement : le Roi contrôle l’action de l’administration ; le juge règle les litiges entre particuliers et sanctionne les infractions.

Le Maintien de la Dualité au Nom de la Souveraineté Nationale et de la Séparation des Pouvoirs

La Révolution française maintient le principe, au nom cette fois de la souveraineté nationale, exprimée au sein de l’Assemblée nationale.

La loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, en ses articles 10 à 13³, distingue les fonctions judiciaires et administratives et interdit aux juges toute immixtion dans les fonctions législatives et exécutives.

La loi de 1790 doit beaucoup à Jacques Guillaume Thouret. Source : Gallica, BNF

Le décret du 16 fructidor an III (1795) réitère ensuite l’impossibilité pour les tribunaux de juger les actes de l’administration.

La Constitution du 22 frimaire an VIII (1799, relative au Consulat) prolonge le principe en empêchant le juge judiciaire de poursuivre un fonctionnaire, sauf à ce que le Conseil d’État le décide.

Enfin, par le décret du 11 juin 1806, une commission du contentieux est créée au sein du Conseil d’État⁴. En 1864, le recours pour excès de pouvoir est facilité et le juge se voit autoriser à réaliser les premiers contrôles de légalité.

La Consécration de la Juridiction Administrative Sous la IIIe République

L’article 9 de la loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’État maintient la séparation des juridictions, malgré de vifs débats. La loi dispose ainsi que :

« Le Conseil d’État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives. »

Le juge administratif, par l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889, impose sa compétence en l’absence de texte et rappelle qu’il juge, conformément à la loi précitée du 24 mai 1872, « en dernier ressort ». Ce faisant, le Conseil d’État abandonne la théorie dite du « ministre juge » et se délie du pouvoir exécutif. Le voilà indépendant, souverain.

Une Constitution Écrite et la Garantie de Droits Fondamentaux

La Révolution Française Inaugure le Mouvement Constitutionnaliste Français

En 1789, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen fait la part belle à la Loi, expression de la souveraineté nationale, tout en énumérant les droits de l’homme de première génération.

Le 3 septembre 1791, s’ensuivit la première Constitution française écrite.

Pour autant, il faudra attendre près de deux siècles pour qu’un contrôle constitutionnel se mette en place. À titre de comparaison, dès 1803, la Cour suprême américaine, dans la célèbre décision « Marbury contre Madison », introduit le contrôle constitutionnel.

Le Long Chemin Vers l’Émergence d’un Juge Constitutionnel

La Constitution du 4 octobre 1958 crée le régime de la Ve République et institue le Conseil constitutionnel.

Toutefois, les premières décisions du Conseil constitutionnel sont particulièrement rares. Malgré la décision du 16 juillet 1971 intégrant dans le « bloc de constitutionnalité » le Préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le contrôle constitutionnel est épisodique.

De 1958 à 1974, le Conseil constitutionnel rend seulement neuf décisions sur la constitutionnalité de mesures législatives.

Grace à Valéry Giscard d’Estaing, un tournant est pris en 1974. Source : La Documentation française.

Il faut attendre 1974 et la possibilité d’une saisine de droit pour l’opposition parlementaire, voulue par le nouveau président de la République, pour que le juge constitutionnel voit son rôle s’accroître.

À compter de 1974, une trentaine de décisions sont ainsi rendues par an sur la constitutionnalité des lois. Ce nombre est néanmoins particulièrement faible par rapport aux autres démocraties libérales.

La création en 2010 d’une « question prioritaire de constitutionnalité » constitue indéniablement une véritable révolution libérale dans le système juridique français. Révolution tempérée toutefois par un système de filtre des cours juridictionnelles : Conseil d’État et Cour de cassation⁵.

La Contestation du Modèle Français

Des Transformations Multiples

Le droit français, comme probablement tous les droits nationaux européens, fait l’objet d’une profonde métamorphose. Plusieurs dynamiques sont à l’œuvre :
- L’essor du droit international, notamment en matière commerciale, environnementale, fiscale… et des droits fondamentaux ;
- Le rôle accru du droit de l’Union européenne ;
- Une place plus importante pour le droit contractuel⁶ ;
- L’émergence d’un contrôle de constitutionnalité affirmé.
La Plasticité du Droit

Pour Jean-Marc Baïssus, il n’existe pas de système juridique parfait. Chaque ensemble normatif est profondément marqué par son environnement, son histoire, etc.

« Tout système juridique est “situé”, c’est-à-dire qu’il est le fruit d’une situation politico-économique donnée. Le droit est fondamentalement un construit culturel, et, par conséquent, n’a pas naturellement vocation à devenir universel. L’histoire du droit nous montre de multiples influences qui s’expliquent par les échanges économiques, les conquêtes ou les colonisations, la science — que l’on pense à la résurgence du droit romain —, voire le pur hasard.

« De cette pluralité de systèmes, certains ont accédé au statut de référence, pour des raisons diverses, mais certainement pas en raison d’une démonstration scientifique de leur supériorité. »

En ce sens, et pour Jean-Marc Baïssus, le droit continental se caractérise par une place importante laissée à la loi, dans l’objectif de prévenir les conflits et à sécuriser juridiquement les acteurs⁷.

À l’inverse, le droit britannique ou étasunien évolue et vit par le contentieux juridique et le recours au juge.

Moins d’un acte notarié sur mille est contesté en France. Une transaction sur quatre l’est aux États-Unis⁸.
1. Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de Montpellier (Laboratoire de droit privé) ↩
2. Le libéral sera, assez légitimement, choqué par cette prévalence de la « justice » en droit français. ↩
3. Toujours en vigueur : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000704777 ↩
4. Lentement, mais inexorablement, le contrôle du juge administratif s’installe. D’abord, du point de vue formaliste, avec le contrôle de la compétence de l’auteur d’un acte règlementaire (CE, Landrin, 4 mai 1826) ; puis, au respect du formalisme légal (CE, Dailly, 22 mars 1833). Le juge s’en tient alors à la légalité externe de l’acte : la compétence et le respect des procédures. ↩
5. En ce sens, le système juridique français incarne aussi une forme de conservatisme, voire de retard, par rapport aux États voisins. Conservatisme qui se constate aussi dans la très forte centralisation des instruments de régulation juridique. ↩
6. Y compris, au sein des relations institutionnelles publiques et du droit de la fonction public. ↩
7. D’où la notion, absurde en Common Law, de « vide juridique ». ↩
8. En rappelant que l’ouvrage, donc cette statistique, date du début 2000. ↩
11/12/2025
Les Grandes Étapes de la Codification Française
Temps de lecture : 3 minutes.
L’Ancien Régime

La codification française n’a pas commencé en 1804, mais puise ses racines dans l’Ancien Régime :
- Le « code du Roi Henri II », qui constitue une première compilation du droit applicable. Initié par une ordonnance royale de 1579 et achevé en 1587 ;
- Les grandes ordonnances de Colbert :
  - 1667, sur la procédure civile ;
  - 1669, sur les eaux et forêts ;
  - 1673, sur le commerce ;
  - 1681, sur la marine et
  - 1685, sur l’esclavage (le « code noir »).
Enfin, notons l’apport incontestable de la réflexion philosophique et juridique : Montesquieu, Rousseau, Voltaire… et Beccaria.

Cesare Beccaria tient ici une place évidemment singulière.

Les Codes Napoléoniens

Napoléon Bonaparte est à l’initiative de cinq grands codes, organisés comme pour le Code de Justinien en Livres, Titres et Chapitres :
- 1804, le Code civil ;
- 1806, le Code de procédure civile ;
- 1807, le Code de commerce ;
- 1808, le Code d’instruction criminelle ;
- 1810, le Code pénal.
Cette codification est le fruit d’une évolution de la pensée juridique et notamment de l’œuvre de Jean-Jacques-Régis Cambacérès.

Source : The McGill University Napoleon Collection – François Séraphin Delpech

La « Codification Dispersée »¹ de 1815 à 1948

Ces codes matérialisent la réussite de démarches isolées et ne s’inscrivent pas dans une vision d’ensemble.

On peut notamment relever :
- Le code forestier de 1827 ;
- Le code rural, initié en 1815 et codifié seulement à compter de 1881,
- Le code du travail, dont l’élaboration commence en 1901, jusqu’à la publication d’un dernier livre en 1927.
Quelques textes se verront également affubler du terme « code » sans pour autant revêtir le caractère abouti d’un véritable travail de codification. Tel est le cas du code du blé, du code du vin ou encore du code de la famille.

On assiste même à une décodification du droit français, particulièrement évident et regrettable en droit commercial.

« Les grandes lois sur les sociétés commerciales et le règlement judiciaire, par exemple, sont demeurées en dehors du Code de commerce de 1807, de sorte que celui-ci avait perdu environ les trois quarts de son volume initial et ne traitait plus que de questions relativement mineures. »²

La « Codification Systématique » de 1948

Le Comité central d’enquête sur le coût et le rendement des services publics est notamment à l’origine d’un décret, signé le 10 mai 1948, dont l’objectif est de procéder à un vaste travail de codification du droit français.

Robert Schuman, président du Conseil et signataire du décret de 1948

La codification est alors conçue comme un élément de réforme administrative et d’amélioration de l’efficacité de l’administration. C’est d’ailleurs un inspecteur général des finances, M. Gabriel Ardant, qui est nommé premier rapporteur de la commission.

Cette réforme débouchera sur une quarantaine de codes, sur des domaines souvent importants :

⁃ Assurances

⁃ Aviation civile

⁃ Postes et télécommunications

⁃ Famille et aide sociale

⁃ Mutualité

⁃ Santé publique

⁃ Sécurité sociale

⁃ Communes

⁃ Domaines de l’Etat

⁃ Construction et habitation

⁃ Électoral

⁃ Voirie routière

⁃ Marchés publics

Une Nouvelle Vague de Codification au nom de la Sécurité Juridique

Le Conseil d’Etat publie en 1991 une étude sur la sécurité juridique. Le président de la section du rapport et des études, Guy Braibant, s’inquiète alors publiquement de ce qu’il considère être une détérioration de la qualité de la norme :

« En matière juridique, je crois que l’essentiel est que le droit soit clair, précis et traduit dans les textes (…) La solution que nous avons le plus développée pour améliorer la qualité de la norme, c’est la codification. »

Le décret du 10 mai 1948 évoquait la « simplification » du droit ; celui de 1989 ajoute la « clarification ».

On ne parle pas encore d’intelligibilité, ni d’accessibilité de la norme. Toutefois, la codification est conçue d’abord pour le citoyen.

À cette différence des objectifs, s’ajoute une évolution institutionnelle : la codification est désormais administrative et non plus parlementaire.

Pour marquer l’importance de ce nouvel élan de codification, la nouvelle commission de 1989 est placée sous l’autorité du Premier ministre Michel Rocard, parmi les services du Secrétariat général du gouvernement.

Par © European Union, 1998 – 2025, Attribution, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=164945739

Certaines lois demeurent toutefois incompatibles avec l’œuvre de codification, par leur importance historique et leur cohérence interne :
- La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;
- La loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ;
- La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État ;
- La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
1. Expression de Daniel Labetoulle. ↩
2. Propos de Guy Braibant. ↩
11/12/2025
L’absolutisme inefficace (1992), de Jean-François Revel
Temps de lecture : 4 minutes.

Cet ouvrage est saisissant par sa verve, mais il porte également en lui une discussion constitutionnelle de la part d’un auteur ayant incarné une forme de libéralisme politique à la française.

On y trouvera ici une critique intéressante, centrée sur la fonction présidentielle, mais déclinant au passage des principes pouvant susciter l’introduction d’un régime que l’auteur considère comme plus démocratique.
Un Président Omnipotent, Mais Seul

L’Absence de Contre-Pouvoir Institutionnel Sérieux au Président de la République

« Une bonne constitution est celle où l’exécutif issu du choix des électeurs peut remplir sa mission tout en restant soumis à un contrôle. La Constitution est mauvaise quand le contrôle peut devenir envahissant au point de paralyser l’exécutif, ou bien quand l’exécutif peut devenir omnipotent au point d’anéantir le contrôle. »

Or, le Président de la République française occupe une place en surplomb¹ de l’édifice institutionnel. Il dispose simultanément :
- D’immenses pouvoirs constitutionnels :
  - Nomination du Premier ministre et des membres du Gouvernement (article 8 de la Constitution du 4 octobre 1958²),
  - Pouvoir de référendum (article 11 de la Constitution³),
  - Pouvoir de dissolution de l’Assemblée nationale (article 12 de la Constitution⁴),
  - Pouvoir règlementaire et de nomination (article 13 de la Constitution⁵),
  - Pouvoirs exceptionnels (article 16 de la Constitution⁶),
  - Droit de grâce à titre individuel (article 17 de la Constitution)… et
- D’une immunité juridique et de l’absence de contrôle politique, puisqu’il est irresponsable devant le Parlement.
Palais de l’Élysée

Parler de « fusible » pour un Premier ministre, c’est « reconnaître que nous ne sommes pas en démocratie » pour l’auteur⁷.

« Les institutions de la Vᵉ République permettent au pouvoir présidentiel d’annihiler tous les autres sans être jamais lui-même mis en cause. »

Pour l’auteur, le quinquennat n’est donc qu’un pis-aller :

« La réduction à cinq ans du mandat réduit la durée, mais non la nocivité de l’hypertrophie présidentielle. »

La véritable difficulté tient à la disproportion entre les pouvoirs présidentiels et l’absence de tout contrôle.

« Aucun philosophe du droit politique n’a jamais accepté que la démocratie consistât à déléguer les pleins pouvoirs, sans contrôle sérieux, et sans révocation possible en cours de mandat, à un individu, fut-ce par un vote. »

Une Force qui Tend à Isoler le Président de la République

Or, cette absence de contrepoids constitutionnels implique également une forme d’exposition directe du Président de la République, en dehors du cadre institutionnel :

« Le pachyderme présidentiel n’est plus aiguillonné que par des forces extérieures aux institutions : les médias et la rue. »

« Ainsi, des sollicitations sporadiques, non prévues dans les institutions, secouent épisodiquement la torpeur présidentielle pour la plonger dans de soudains accès d’agitation désordonnée, dont la rhapsodie ne constitue en aucune manière une réforme cohérente. »

On pense à l’évidence à la succession de crises auxquelles ont pu être confrontés les différents exécutifs⁸.

Une Absence de Contrôle qui Corrompt

L’auteur revient sur la trajectoire de François Mitterrand, l’auteur du Despotisme présidentiel qui n’en sera pas moins l’archétype du président omnipotent.

« Chaque homme s’imagine qu’il possède dans son propre caractère les qualités qui l’empêcheront de succomber à la tentation du despotisme à laquelle l’exposent des institutions mal construites. »

« Ce que nous constatons, chez chacun des présidents successifs de la Vᵉ, c’est une dégradation de ses qualités d’homme d’État au fur et à mesure de son exercice du pouvoir. »

Jean-François Revel établit ensuite un parallèle avec le lent déclin de l’Ancien Régime. L’absence de contrôle entraînant inévitablement le pouvoir vers l’abîme.

« Même les despotismes qui commencent dans l’intelligence se terminent dans la sottise. »

Le carrosse du président de la République

La « Fiction » de Premier Ministre

Un Premier Ministre à la Main du Président

L’Exécutif français est ambigu. Le Premier ministre est constitutionnellement le chef du Gouvernement⁹, mais il ne tient son investiture que du Président, et non de l’Assemblée nationale.

C’est également le Président qui, jusqu’à la période récente, le congédiait¹⁰.

Cette liberté dans le choix du Premier ministre est un premier souci pour l’auteur. Selon ce dernier, c’est au Parlement d’investir le chef du Gouvernement :

« Un régime parlementaire est celui où le gouvernement et son chef tiennent leur légitimité d’une investiture du Parlement. »

Par ailleurs, le Premier ministre ne dispose pas de la faculté de choisir ses ministres — il peut seulement « proposer ».

« Être Premier ministre de la Vᵉ n’est plus une fonction, c’est une fiction. »

Le président du Conseil Tardieu (favorable à un renforcement du pouvoir exécutif), à la sortie du conseil des ministres

En Cohabitation, une Dyarchie Absurde

L’auteur n’est pas davantage convaincu de la plasticité constitutionnelle dans le schéma de cohabitation.

« Aberrante est l’illusion qu’un pays puisse être raisonnablement géré par un monstre composé de deux exécutifs tirant dans des directions contraires et cherchant mutuellement à se détruire. »

Une séparation plus nette des fonctions est donc essentielle pour l’auteur. Le Chef de l’État devrait être le garant des institutions et les représentant de la République, tandis que le Premier ministre devrait se voir confié l’entièreté des fonctions gouvernementales.

Le Présidentialisme Français Entretiendrait la Faiblesse de l’État

Le Phénomène de Cour

Pour l’auteur, quiconque est nommé en France à une haute fonction publique, l’est parce qu’il est récompensé pour sa fidélité, non pour son intégrité, sa compétence ou l’efficacité qu’il a démontré sur des fonctions similaires.

« Au fur et à mesure que le système présidentiel a dégénéré au fil des ans et de la sclérose caractérielle de ses détenteurs, les conducteurs de la politique de la nation se sont recrutés toujours davantage parmi les amis personnels du chef de l’Etat, ses favoris, ses vieux ou jeunes serviteurs, ses courtisans et de moins en moins parmi des caractères politiques véritables, possédant une assise personnelle dans l’électorat et animés d’une conviction prenant sa source en eux-mêmes. L’Etat achève ainsi de se délabrer entre les mains de toute une cour de dévots dévorateurs de faveurs, qui se savent intouchables en tant qu’« hommes du président ». »

Dîner des Kennedy à l’Élysée

L’Inefficacité de l’État

Enfin, pour l’auteur, le contrôle ne nuit en rien à l’efficacité. Bien au contraire.

« Une bonne constitution, non seulement associe le contrôle à l’efficacité sans sacrifier l’un à l’autre, mais encore, elle garantit l’efficacité parce qu’il y a contrôle. »

« De même, en effet, qu’il n’y a pas, en économie, de profit sans risque ni de prospérité sans concurrence, il n’y a pas, en politique, d’efficacité sans responsabilité. »

Cette omnipotence présidentielle, liée à une irresponsabilité politique, serait finalement la cause d’une forme d’inefficacité politique. Le Président de la République, en se coupant du Parlement, utilise d’abord la communication pour agir.

« Engendrant l’immobilisme, qui est le propre à la longue de tous les régimes autocratiques, elle engendre aussi ce que j’appellerai les actions de substitution, les actions factices. La communication remplace l’action, tandis qu’une agitation ostentatoire veut créer l’illusion de l’activité. »
1. La fameuse fonction d’ « arbitre » mentionnée à l’article 5 de la Constitution. ↩
2. « Le Président de la République nomme le Premier ministre. Il met fin à ses fonctions sur la présentation par celui-ci de la démission du Gouvernement.
  « Sur la proposition du Premier ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin à leurs fonctions. » ↩
3. Sur proposition conjointe des deux assemblées, du Gouvernement ou d’un cinquième des membres du Parlement et du dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. ↩
4. Mais pouvoir limité à une seule dissolution par an. ↩
5. Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres, mais surtout, il nomme aux emplois civils et militaires de l’État. ↩
6. Avec un contrôle du Conseil constitutionnel possible à compte de trente jours d’exercice. ↩
7. « La démocratie, c’est la responsabilité » selon l’auteur. ↩
8. La crise des « gilets jaunes » étant topique. ↩
9. En effet, l’article 20 de la Constitution prévoit que : « le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation » et l’article 21 que : « le Premier ministre dirige l’action du Gouvernement. » ↩
10. Il existerait une pratique constitutionnelle voulant que le Premier ministre, à sa nomination, remette une lettre de démission au président de la République. Édouard Philippe nie avoir signé un tel document dans son livre Impressions et lignes claires cosigné avec Gilles Boyer. Toutefois, lorsque le président dispose d’une majorité parlementaire, son poids politique est tel qu’un tel artifice est inutile pour pousser le Premier ministre à la démission. ↩
03/11/2025
Le pouvoir règlementaire
Temps de lecture : 8 minutes.

Cet article est en partie construit sur une lecture du Guide de légistique (le guide du « Légiste »¹) dans sa version de 2017, disponible sur le site de Légifrance.

Pour rappel, le « domaine de la loi » est borné par l’article 34 de la Constitution qui fixe strictement l’ensemble des règles devant être édictées par la loi. Autrement dit, le Législateur (Assemblée nationale et Sénat) ne peut édicter des règles en dehors de ce champ.

Inversement, le champ du pouvoir règlementaire est défini de manière négative par l’article 37 de la Constitution : « Les matières autre que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire. »

Définition du décret

Le décret est un acte règlementaire (qui édicte une règle générale²) ou a une portée individuelle (le plus souvent, un décret de nomination).

Un décret peut être signé par le Président de la République³ ou par le Premier ministre⁴ et il peut être cosigné par un ou plusieurs ministres et secrétaires d’Etat.

Les différents types de décrets

On peut, comme on l’a vu plus haut, classer les décrets selon leur portée règlementaire ou individuelle, mais on peut aussi classer les décrets selon leur source juridique :
- Certains décrets sont dits « autonomes », ils peuvent alors être pris par le Premier ministre sans texte, notamment pour l’organisation des services administratifs sous leur responsabilité⁵ ;
- D’autres, les plus nombreux, sont des décrets d’application de dispositions juridiques supérieures, le plus souvent une loi ou une ordonnance.
Un décret comporte toujours :
- Le nom du ministre rapporteur du texte,
- Les visas : l’ensemble des textes en rapport avec l’objet du décret et
- Le dispositif proprement dit, composé d’articles, eux-mêmes subdivisés en alinéas.
C’est le dispositif qui comporte les règles applicables et qui emporte des conséquences juridiques.

Le classement des décrets par ordre hiérarchique

Le décret de droit commun est pris par le Premier ministre (et l’éventuel ministre concerné) sans formalité particulière.

Toutefois, certains décrets présentent des spécificités, soient qu’ils sont signés par le Président de la République, délibérés en Conseil des ministres ou pris après avis du Conseil d’Etat.

1. Les décrets pris par le Président de la République seul : ses pouvoirs propres

Les pouvoirs propres du Président de la République lui permettent de prendre des décrets de manière autonome, donc sans délibération en Conseil des ministres⁶ :
- Le décret de nomination du Premier ministre ;
- Le décret relatif à la composition du Gouvernement ;
- Le décret de dissolution de l’Assemblée nationale⁷.
Ces décrets sont évidemment emblématiques et symbolisent la conception constitutionnelle française tenant à positionner le chef d’Etat dans un rôle d’arbitre et de gardien des institutions : il tient dans sa main le Gouvernement et peut à tout moment dissoudre l’Assemblée nationale⁸.

2. Les décrets du Président de la République pris en Conseil des ministres

Les décrets pris après délibération du Conseil des ministres sont signés par le Président de la République et contresignés par le Premier ministre (et, le cas échéant, par les ministres responsables)⁹.

Ces décrets peuvent également être pris après consultation du Conseil d’Etat.

A l’évidence, ce sont les décrets les plus importants.

Spécificités :

Ces décrets sont délibérés en Conseil des ministres lorsqu’un texte le prévoit ou lorsque des considérations liées à la nature ou à l’importance du sujet traité le justifient.

Cela peut être une loi ordinaire¹⁰ ou organique¹¹, un texte constitutionnel (pour des nominations importantes¹², l’état de siège¹³).

Toutefois, s’agissant des attributions des ministres, c’est un simple décret qui prévoit l’obligation pour le Premier ministre de recueillir la signature du Président de la République¹⁴.

Une jurisprudence importante du Conseil d’Etat (Meyet, 10 septembre 1992) impose que tout décret délibéré en conseil des ministres ne peut plus être modifié ou abrogé que par un autre texte délibéré en conseil des ministres¹⁵, sauf à ce qu’une loi ou un autre décret en conseil des ministres en donne explicitement la compétence à une autre autorité que le président de la République.

Pour éviter cet « effet cliquet » (si tel est le souhait du Gouvernement), il est donc recommandé d’introduire une disposition finale dans le décret délibéré en conseil des ministres précisant que : « Le présent décret peut être modifié par décret (simple) / décret en Conseil d’Etat ».

3. Les décrets en Conseil d’Etat

Les décrets simples et décrets en Conseil d’Etat relèvent de la compétence de droit commun du Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution.

Les décrets en Conseil d’Etat nécessitent l’avis de la haute juridiction administrative en vertu d’une obligation constitutionnelle, législative ou réglementaire. Ils portent la mention « Le Conseil d’État entendu ».

Cette obligation procédurale est essentielle, puisqu’en cas de non-respect de cette consultation, le décret est considéré comme illégal. Cette irrégularité est soulevée d’office par le juge¹⁶.

Spécificités :

Les décrets en Conseil d’Etat sont pris en application d’une norme supérieure, qu’il s’agisse de la Constitution et notamment de son article 37 (s’agissant des textes législatifs antérieurs à la Constitution¹⁷), d’un texte législatif ou d’un texte règlementaire.

L’appréciation du besoin de consulter ou non le Conseil d’Etat en l’absence de texte supérieur

La nécessité de consulter le Conseil d’Etat s’apprécie au regard des matières traitées, soient qu’elles appellent par nature des garanties comme les libertés individuelles, le droit de propriété, le régime des obligations… ou alors par le fait que les textes en question définissent les grandes lignes d’une règlementation majeure et se caractérisent par la présence, notamment, de dispositions fixant des critères d’assujettissement à un régime d’autorisation, énonçant des conditions d’agrément ou organisations les modalités de contrôle de l’administration sur les activités de personnes privées.

Inversement, le recours au décret en Conseil d’Etat doit être écarté lorsque la valeur ajoutée du Conseil est jugée faible, notamment du fait de la matière particulièrement technique de la règlementation en cause.

Comme pour les décrets en conseil des ministres, seul un décret en Conseil d’Etat ou une loi peut déroger à ce parallélisme des formes. Ici encore, le Secrétariat général du gouvernement incite à prévoir (le cas échéant) dans le décret pris après consultation du Conseil d’Etat, une disposition spécifique pour restreindre l’avis du Conseil d’Etat aux articles les plus pertinents.

4. Les décrets simples

Enfin,les décrets simples pris par le Premier ministre et les éventuels ministres concernés constituent donc le mode ordinaire d’exercice du pouvoir réglementaire.

Il s’agit des décrets qui ne sont ni des décrets en Conseil d’Etat ni des décrets en conseil des ministres.

Ces décrets peuvent toutefois être soumis à l’examen du Conseil d’Etat lorsque le pouvoir règlementaire en ressent le besoin. Le décret comportera alors la mention « Après avis du Conseil d’Etat » (et non pas « Le Conseil d’Etat entendu »).

Même après avoir sollicité l’avis du Conseil d’Etat, un tel décret simple demeure modifiable par un autre décret simple, sans que le Conseil d’Etat ne soit de nouveau obligatoirement consulté.

L’ensemble de ces décrets sont publiés au Journal Officiel de la République française.

Codification des différentes catégories de décrets

Dans les codes récents, les articles sont marqués pour identifier le niveau de chaque décret :

Le R correspond au décret en Conseil d’Etat et le D au décret simple ou au décret en conseil des ministres pris sans avis du Conseil d’Etat.

Pour les décrets délibérés en conseil des ministres, un astérisque est joint au R, lorsque ledit décret a été pris après avis du Conseil d’Etat et au D lorsqu’il a été pris sans avis du Conseil d’Etat.

Les arrêtés

Enfin, au-delà des décrets, les ministres peuvent également signer des arrêtés.

Ces derniers peuvent être interministériels, lorsque les signatures de plusieurs ministres sont nécessaires, ou ministériels.

Ces arrêtés sont pris le plus souvent en application d’une norme supérieure habilitant les ministres concernés à préciser par des dispositions de rang inférieur la norme applicable (on parle de « délégation »ou « d’habilitation »). Sauf exception, la norme supérieure en question est un décret.

Toutefois, pour l’organisation du service, le ministre peut également prendre un arrêté de manière « autonome ».
1. La légistique se définit comme la technique permettant d’aboutir à la meilleure rédaction des normes : en termes de fluidité, de lisibilité et de précision. ↩
2. Le principe est le caractère non nominatif de la règle. Un décret règlementaire peut prévoir les conditions d’emploi d’une seule personne, tant qu’il demeure impersonnel. ↩
3. Alinéas 1 et 2 de l’article 8 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Le Président de la République nomme le Premier ministre.
  « Sur proposition du Premier ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin à leurs fonctions. »
  Alinéa 2 de l’article 13 : « Il nomme aux emplois civils et militaires de l’Etat. » ↩
4. Premier alinéa de l’article 21 de la Constitution : « (…) Sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir règlementaire et nomme aux emplois civils et militaires. » ↩
5. Confer la décision « Jamart » du Conseil d’Etat du 7 février 1936. ↩
6. L’article 8 précité de la Constitution. ↩
7. Pour un exemple récent, le décret du 9 juin 2024, sur le fondement de l’article 12 de la Constitution. ↩
8. Toutefois, conformément au quatrième alinéa de l’article 12 de notre Constitution : « Il ne peut être procédé à une nouvelle dissolution dans l’année qui suit ces élections. » ↩
9. Article 13 de la Constitution : « Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres. » ↩
10. Ce qui ne revient normalement pas au pouvoir législatif, au nom du principe de séparation des pouvoirs. Toutefois, l’article L. 231-5 du code des relations entre le public et l’administration prévoit que les dérogations à la « règle du silence de l’administration vaut acceptation » nécessitent un décret en Conseil d’Etat délibéré en conseil des ministres. ↩
11. L’article 42 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature dispose que les traitements des magistrats sont fixés par décret en conseil des ministres. Il en est de même, selon l’article 13 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances pour les décrets d’avance pris en cas d’urgence et de nécessité impérieuse d’intérêt national. ↩
12. Le troisième alinéa de l’article 13 de la Constitution prévoit ainsi que les nominations aux fonctions les plus importantes sont réalisées en Conseil des ministres : « Les conseillers d’Etat, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les représentants de l’Etat dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations centrales, sont nommés en Conseil des ministres. » ↩
13. L’article 36 de la Constitution dispose que l’état de siège est décrété en conseil des ministres. ↩
14. Cette procédure existe depuis le décret n° 59-178 du 22 janvier 1959 relatif aux attributions des ministres. Ce décret, signé par le Premier ministre Michel Debré marque la pratique présidentielle du régime. Depuis, il n’est plus possible pour le Premier ministre de répartir seul les portefeuilles ministériels. ↩
15. C’est le principe du parallélisme des formes. ↩
16. Il s’agit d’un moyen d’ordre public. Pour une illustration récente : CE, 17 juillet 2013, Syndicat national des professionnels de santé au travail et autres ↩
17. Pris sur des matières désormais en dehors du champ de la loi au regard de l’article 34 de la Constitution. ↩
11/11/2024