Étiquette : Droit

  • Le Juge Et Le Philosophe : Genèse Et Transformations De L’Ordre Juridique Moderne par Philippe Raynaud (2008)

    Le Juge Et Le Philosophe : Genèse Et Transformations De L’Ordre Juridique Moderne par Philippe Raynaud (2008)

    Temps de lecture : 14 minutes

    Le professeur de philosophie politique Philippe Raynaud a publié, en 2008, Le juge et le philosophe : Essais sur le nouvel âge du droit.

    L’auteur rappelle que la place du juge dans l’ordre politique et juridique constitue l’un des problèmes majeurs de la modernité. Pour autant, cette question est débattue depuis l’Antiquité, la réflexion philosophique oscillant entre deux conceptions du droit :

    • celle qui subordonne le droit à la politique et
    • celle qui reconnaît au droit une autonomie relative, susceptible de limiter le pouvoir (autonomie qui revient au juge d’exercer).

    La modernité juridique est toutefois confrontée à deux transformations majeures selon l’auteur : l’invention de la souveraineté étatique et l’affirmation progressive des droits subjectifs. Cette évolution conduit à repenser le rapport entre loi, justice et autorité politique.

    L’analyse du rôle du juge révèle donc une mutation fondamentale : d’un simple applicateur de la loi dans les conceptions classiques, il tend à devenir aujourd’hui l’un des garants centraux de la liberté et des droits fondamentaux. Cette évolution accompagne l’essor du constitutionnalisme, l’affirmation du contrôle juridictionnel et la transformation des démocraties modernes.

    L’histoire du droit apparaît ainsi comme une succession de tentatives pour résoudre une tension fondamentale : comment concilier l’autorité de la loi, la souveraineté politique et la protection des droits individuels ?

    Aux Origines de l’Ordre Juridique Moderne

    Les Conceptions Antiques du Droit et de la Justice

    La réflexion occidentale sur le droit trouve ses premières formulations systématiques chez les philosophes grecs. Chez Platon comme chez Aristote, la loi n’est jamais envisagée comme une réalité autonome : elle demeure subordonnée à une conception plus générale de la justice et de l’ordre politique.

    La Primauté du Politique Chez Platon

    Chez Platon apparaissent les éléments d’une conception alternativement royale et légaliste de l’autorité publique. La loi possède une autorité réelle, mais limitée. Elle demeure imparfaite, car aucune règle générale ne peut embrasser l’ensemble des situations concrètes. Pour cette raison, la véritable politique — ce que Platon appelle « l’Art royal » — doit, lorsqu’elle existe, se situer au-dessus de la loi.

    La loi est ainsi comparée à une prescription médicale : comme le médecin peut modifier son ordonnance en fonction de l’état du patient, le souverain doit pouvoir adapter la règle aux circonstances. Dans ce cadre, le juge n’est pas une autorité autonome : sa fonction se limite essentiellement à appliquer la loi.

    La Théorie de la Justice d’Aristote

    Aristote adopte une perspective sensiblement différente. Sa théorie du dikaion, qui renvoie à la fois au « juste » et au « droit », distingue nettement la loi positive du droit entendu comme recherche de la justice. Cette distinction s’inscrit dans une vision du monde profondément marquée par la contingence : le monde « sublunaire », celui de l’expérience humaine, n’est pas gouverné directement par la Providence.

    Dans ce cadre, Aristote distingue également plusieurs formes de pouvoir. Le pouvoir politique s’exerce sur des hommes libres et égaux, tandis que le pouvoir domestique — celui du chef de famille — possède un caractère plus monarchique.

    Aristote, via Wikimedia Commons
    Aristote, via Wikimedia Commons

    La théorie aristotélicienne de la justice constitue l’un des apports majeurs de cette tradition. Aristote distingue deux formes principales de justice politique :

    • La justice distributive, qui concerne la répartition des biens, honneurs et charges dans la cité. Cette distribution doit être proportionnelle au mérite ou au besoin.
    • La justice corrective, qui vise à rétablir l’égalité lorsqu’elle a été rompue, généralement à l’occasion d’un litige.

    Dans cette perspective :

    • La loi possède un caractère abstrait et indifférent aux qualités particulières des individus1.
    • Le droit, en revanche, conserve une dimension politique puisqu’il s’interroge sur les critères légitimes de distribution des biens et des honneurs.

    Le juge occupe aussi une position spécifique. Pour Aristote, la fonction du juge est de rétablir l’égalité : il peut donc, au nom de l’équité, s’écarter de la lettre de la loi afin de mieux réaliser ses fins. La légalité est inférieure à l’équité. Toutefois, cette autonomie demeure limitée. Le jugement concerne seulement des cas particuliers et ne peut pas produire une règle générale.

    Malgré leurs divergences, Platon et Aristote partagent un présupposé fondamental : le droit demeure subordonné à la justice, et les principes fondamentaux de la cité sont d’abord politiques.

    La Transformation Moderne : Souveraineté et Droits Subjectifs

    La pensée moderne du droit n’est pas davantage unitaire que celle des Anciens.

    Elle se caractérise cependant par la nécessité de résoudre deux problèmes nouveaux :

    • L’essor de l’État et l’invention du concept de souveraineté ;
    • L’affirmation de la priorité des droits subjectifs dans l’ordre juridique2.

    Deux figures majeures structurent cette transformation : Hobbes et Locke.

    Chez Hobbes, la rupture avec l’héritage aristotélicien est particulièrement nette. Sa pensée repose sur un artificialisme politique : l’ordre politique n’est pas naturel, mais résulte d’une construction humaine destinée à mettre fin à la guerre de tous contre tous.

    Dans cette perspective, Hobbes apparaît comme l’un des fondateurs du positivisme juridique moderne. La loi tire son autorité exclusivement de la volonté du souverain. Le juge ne dispose d’aucune autorité propre : il agit comme un agent délégué du souverain.

    Celui qui prétend soumettre l’autorité civile à la vérité (divine, philosophique…) revendique la souveraineté : « C’est l’autorité, non la vérité, qui fait la loi. »

    Pourtant, la pensée hobbesienne ne se réduit pas à un absolutisme étatique. Elle repose également sur la priorité des droits subjectifs : les individus acceptent l’autorité souveraine précisément pour garantir leur sécurité et leurs droits fondamentaux.

    Voir ici l’article consacré à l’importance de la pensée de Cesare Beccaria sur Les Légistes.

    Locke partage ce point de départ — la protection des droits individuels — mais propose une critique libérale de l’absolutisme hobbesien. Chez lui, la loi et la protection des droits possèdent une légitimité supérieure au pouvoir politique lui-même, renouant par là avec une forme de jusnaturalisme.

    Kant et la Révolution Moderne Du Droit

    L’État Juridique et le Fondement Du Droit

    La pensée de Kant occupe une place singulière dans l’histoire du droit moderne. Elle combine des éléments positivistes et naturalistes.

    D’un côté, Kant affirme que le droit présuppose l’existence de l’État civil : l’ordre juridique ne peut pas exister sans une autorité publique capable d’imposer les règles. De l’autre, il distingue le Naturrecht — le droit naturel rationnel — du droit positif.

    La validité du droit repose donc sur sa conformité à des principes rationnels dégagés par la doctrine du droit.

    Emmanuel Kant. Source : BNF.
    Emmanuel Kant. Source : BNF.

    La Révolution française joue un rôle déterminant dans cette réflexion. Contrairement aux traditions anglaise et américaine, qui visent principalement à limiter le pouvoir politique, la Révolution française cherche à investir l’État pour garantir les droits.

    La puissance de l’État devient ainsi la condition même de la liberté.

    Kant exprime cette idée de manière explicite :

    « Avoir quelque chose d’extérieur, comme sien, n’est possible que dans un état juridique, sous une puissance législative publique. »

    Le droit public constitue donc le fondement du droit privé3.

    Légicentrisme et Séparation des Pouvoirs

    La conception kantienne de la séparation des pouvoirs diffère profondément du modèle étasunien, qui repose sur un système de checks and balances, où chaque pouvoir limite les autres.

    Dans la tradition française issue des Lumières, déterminante dans la réflexion de Kant, l’accent est mis sur la subordination de l’exécutif et du judiciaire au pouvoir législatif, considéré comme l’expression rationnelle de la volonté générale4.

    Cette conception s’exprime notamment dans l’image classique du syllogisme judiciaire :

    • La loi constitue la majeure universelle ;
    • Le cas particulier constitue la mineure ;
    • La décision judiciaire représente la conclusion.

    Le juge apparaît ainsi comme l’instrument de la rationalité législative.

    Cette conception s’inscrit également dans une réflexion plus large sur la représentation politique. Pour Kant, le contrat social n’est pas un événement historique ni une revendication opposable au pouvoir en place : il constitue une Idée régulatrice, un horizon normatif orientant les transformations constitutionnelles.

    Les Théories Françaises du Droit Public

    Léon Duguit et le Solidarisme Juridique

    Au tournant du XXe siècle, la doctrine juridique française développe plusieurs tentatives pour repenser le fondement du droit.

    Léon Duguit propose une critique radicale de la souveraineté étatique. Selon lui, le droit n’est pas créé par l’État : il trouve son origine dans les exigences objectives de la vie sociale.

    La Déclaration des droits de l’homme possède ainsi une autorité supérieure à la Constitution elle-même.

    Léon Duguit, au centre. Source : Auteur inconnu, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons
    Léon Duguit, au centre. Source : Auteur inconnu, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons

    Léon Duguit écrit ainsi5 :

    « Je crois que si aujourd’hui le législateur faisait une loi violant un des principes formulés dans la Déclaration des droits de 1789, cette loi serait inconstitutionnelle. Je crois même que la Déclaration des droits de 1789 s’impose non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au législateur constituant. »

    Pour autant, Duguit critique également les fondements individualistes de la Déclaration. Les droits subjectifs lui apparaissent comme des constructions métaphysiques incompatibles avec la réalité du droit positif :

    • un droit individuel ne peut pas être absolu et
    • la souveraineté nationale prime nécessairement sur la souveraineté individuelle.

    Léon Duguit propose alors de fonder le droit sur l’idée de solidarité sociale. Les règles juridiques sont celles dont la société reconnaît la nécessité au point de juger légitime l’intervention de la force collective pour les faire respecter6. Dit autrement, Léon Duguit est fondamentalement naturaliste.

    Hauriou et L’Historicisme Juridique

    Maurice Hauriou cherche à concilier la pensée sociologique de Duguit avec l’individualisme juridique moderne.

    Sa conception repose sur une vision historiciste du droit : l’histoire réalise progressivement l’idéal du droit naturel.

    « La Déclaration des droits de l’homme a été préparée par des légistes du XIIIe et du XIVe siècle et par les grands ministres qui ont fait la royauté absolue, tout autant que par les philosophes du XVIIIe siècle. Faire la royauté absolue, c’était abaisser les grands en s’appuyant sur les petits. II n’y avait plus ensuite qu’à faire monter les petits, et ce fut tôt fait. (…) l’individualisme démocratique égalitaire et universel est un produit de l’évolution de l’État aristocratique, laquelle évolution est en elle-même fatale. »

    Pour autant, si l’ordre individualiste sous-tend la constitution sociale moderne, l’ordre politique demeure dans une logique aristocratique de commandement par le petit nombre. L’égalité implique donc d’abord des interdictions, comme celle de l’esclavage, plutôt que la promotion de dispositions positives — dans une approche comparable à celle de Montesquieu7.

    État de Droit et Constitutionnalisme

    Les Origines du Rechtsstaat

    L’expression « État de droit » provient du concept allemand de Rechtsstaat, apparu au XIXe siècle pour décrire le processus d’encadrement juridique de l’État.

    Cette notion recouvre trois conceptions :

    • Une conception fonctionnelle, visant à exiger une action juridique de l’État, afin de normaliser les relations de l’État avec les administrés8 ;
    • Une conception substantielle, qui vise à protéger les droits fondamentaux de l’individu ;
    • Une conception formaliste fondée sur la hiérarchie des normes et la soumission au droit, par le recours juridictionnel du citoyen contre l’État.

    Le Principe d’Autolimitation

    Carré de Malberg, très profondément inspiré par la pensée allemande, explique ainsi que la garantie de l’État de droit ne provient pas d’une norme extérieure à l’État, mais de son autolimitation9.

    Dans cette conception :

    • Il n’existe pas de droit naturel juridiquement contraignant : seul l’État est producteur de droit ;
    • En conséquence, seule la loi déclare et fixe le périmètre des droits ;
    • Enfin, l’État est souverain, parce qu’il est seul producteur de droit, mais il ne peut le faire qu’en agissant conformément à l’ordre juridique qu’il a lui-même édicté et sous le contrôle du juge (c’est le principe d’autolimitation)10.

    Cette théorie constitue l’un des fondements intellectuels du modèle moderne de l’État de droit.

    Ce concept d’autolimitation peut paraître circulaire et particulièrement abstrait, et pourtant, selon les termes de Maurice Hauriou :

     « Logiquement, l’autolimitation de l’État apparaît comme une absurdité. C’est la vérité constitutionnelle. »

    Le Rechtsstaat combine ainsi une forme de libéralisme et d’étatisme.

    Les Critiques de l’État de Droit

    Ces critiques furent de plusieurs ordres :

    • Anti-libérales, avec à l’évidence, Carl Schmitt, qui oppose au Rechtsstaat le Machtstaat, où l’État de puissance. Pour Schmitt, l’Etat de droit comporte une prédominance juridictionnelle qui méconnaît la dimension spécifiquement politique de l’Etat11.
    • Celle de Hans Kelsen est plus subtile, en ce que le juriste autrichien refuse de distinguer le droit de l’État. Kelsen évoque l’identité entre le droit et l’État, tout État est, par définition, un État de droit.
    • Celle de la tradition anglo-saxonne du Rule of law, qui distingue fortement la « loi » (Law) du « droit » (Right). Quand l’État de droit propose un système, le Rule of Law propose une finalité — sans indication pour y parvenir12.

    Le Constitutionnalisme

    Évoquer Hans Kelsen, c’est évidemment penser au contrôle constitutionnel. Et, penser au contrôle constitutionnel, revient à étudier le système constitutionnel américain.

    La Cour suprême américaine. Source : Pexels, Phung.
    La Cour suprême américaine. Source : Pexels, Phung.

    La Naissance du Modèle Contemporain de Contrôle Constitutionnel aux États-Unis

    La Constitution du 17 septembre 1787 établit une organisation originale du pouvoir :

    • Aucun organe ne détient seul la souveraineté ;
    • La Cour suprême exerce le pouvoir judiciaire et contrôle la constitutionnalité des actes du Congrès ;
    • Le Bill of Rights garantit les droits fondamentaux.

    L’arrêt Marbury v. Madison (1803) consacre, judiciairement, le principe du contrôle de constitutionnalité et formalise une nouvelle source de légitimité juridique. Celle-ci est supérieure au pouvoir législatif13 et aux représentants du peuple américain.

    La Constitution américaine apparaît ainsi comme l’un des premiers modèles du constitutionnalisme moderne.

    Les Raisons du Retard Français en Matière de Droit Constitutionnel

    La Révolution politique et juridique américaine sera beaucoup moins discutée que la Révolution française.

    Cet écart de perception tient au fait que la France constitue à l’époque, malgré ses difficultés budgétaires, l’une des premières puissances mondiales et que le mouvement révolutionnaire met fin à une monarchie millénaire et à son organisation nobiliaire.

    On pourrait s’étonner du retard français dans la pensée constitutionnelle : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen étant marquée par une forme de légicentrisme qui apparaît décalée au regard du caractère novateur proposé par les États-Unis.

    Mais, ce serait oublier deux choses pour Philippe Raynaud :

    • L’absence de culture de la représentation politique en France14 ;
    • Le rôle par ailleurs désastreux des Parlements (chargés de la justice) sous l’Ancien Régime ;
    • Une vision juridique particulièrement marquée par l’œuvre de Beccaria sur la souveraineté de la loi (en réponse, notamment, aux abus des Parlements précités) ;
    • Une conception rationaliste, étatiste et centralisatrice, peu favorable à l’organisation d’un système juridictionnel anglo-saxon profondément décentralisé.

    Seul se distingue Benjamin Constant, héraut d’un contrôle constitutionnel visant à préserver les « libertés des modernes ».

    Le Juge dans les Démocraties Contemporaines

    L’Expansion du Pouvoir Juridictionnel

    Depuis plusieurs décennies, les démocraties connaissent une croissance spectaculaire du rôle politique des juges.

    En France, cette évolution se manifeste par l’affirmation progressive du Conseil constitutionnel, mais également par l’influence du Conseil d’État et des juridictions européennes. Le droit et la justice en général semblent être une marée montante, faisant reculer le domaine réservé au pouvoir politique15.

    La légitimité des juges s’est par ailleurs renforcée par la multiplication des affaires judiciaires impliquant des responsables politiques.

     « La légitimité croissante des juges va de pair avec l’agacement du citoyen devant les gyrophares des ministres. »

    Le Modèle Interprétatif de Ronald Dworkin

    Ronald Dworkin propose une théorie positiviste du rôle du juge, qui permet toutefois à celui-ci d’établir des règles :

    • Le droit d’une communauté se confond avec un ensemble de règles déterminant les comportements répréhensibles ou obligatoires16;
    • Lorsque le droit ne peut pas résoudre un cas (hard cases), faute d’une norme spécifique, un organe officiel doit le faire en posant une règle complémentaire, construite sur un « principe »17 ;
    • L’obligation légale ne peut être définie que comme une conduite imposée par une règle légalement valide.

    Pour dégager un principe dans une situation sans obligation légale claire, le juge doit découvrir le « principe » à l’œuvre dans la loi. Pour Dworkin, le droit ressemble à un « roman écrit à plusieurs mains », la responsabilité du juge étant de préserver la cohérence de l’ensemble. C’est ce que Dworkin appelle la continuité du droit18.

    Cette conception souligne la dimension créatrice de l’interprétation judiciaire, mais également les limites démocratiques d’un système juridique bornant le débat démocratique.

    Ronald Dworkin. Source : La vie des idées.
    Ronald Dworkin. Source : La vie des idées.

    Le Nouvel Âge des Droits Fondamentaux

    Pour l’auteur, l’évolution contemporaine du droit se caractérise par la centralité des droits fondamentaux.

    La culture juridique contemporaine tend ainsi à privilégier la protection des victimes et la reconnaissance de droits subjectifs inaliénables, au détriment, par exemple, de l’amnistie19.

    L’amnistie a laissé la place à une culture de la repentance, née avec les crimes nazis.

    Pour une Défense du Positivisme Juridique

    Pour autant, et en s’appuyant sur l’œuvre de Hans Kelsen, l’auteur éprouve des doutes sur la capacité d’un État ou d’un régime juridique à connaître le vrai ou le juste.

    Si, pour Hobbes, les hommes doivent être tenus pour égaux, c’est qu’aucune supériorité ne peut être tenue pour évidente et qu’il est impossible d’établir de hiérarchie entre les fins qu’ils poursuivent.

    Par ailleurs, et comme le prétend Kelsen, c’est l’autorité qui fabrique la loi. Aucune vérité supérieure ne peut donc être admise — celui qui invoque une vérité pour fonder une loi masque en réalité sa prétention à l’exercice de l’autorité.

    En cela, le positivisme juridique apparaît comme plus libéral et démocratique que les régimes fondés sur des valeurs transcendantes. Il permet tout à la fois de justifier l’absolutisme hobbesien, puis sa transformation démocratique et libérale.

    Cette transformation du droit positif est un processus de désenchantement. La légitimité démocratique venant expliciter l’incapacité des hommes à résoudre de manière rationnelle le conflit entre les valeurs et les fins.

    1. On y retrouve les caractéristiques de la loi telle que présentée par Cesare Beccaria : impersonnelle, objective, d’application directe. ↩
    2. Il s’agit là de la conquête de libertés fondamentales, puis de droits fondamentaux. Le droit devient un outil de limitation du pouvoir politique, dans un jeu subtil, lié au développement du concept de souveraineté. ↩
    3. Etant entendu qu’on ne parle ici que d’un point de vue de philosophie du droit. ↩
    4. C’est le fameux légicentrisme français, incarné notamment par la IIIe République, où le Parlement concentre l’essentiel des pouvoirs. La priorité est en effet de soumettre l’exécutif et le judiciaire à la primauté de la loi. ↩
    5. Dans son Traité de droit constitutionnel. ↩
    6. En droit administratif, nous avons là l’école du service public, incarné notamment par le développement du socialisme municipal au début du XXe siècle. ↩
    7. Interdire est toujours plus libéral que d’obliger. ↩
    8. Dans cette conception, le droit est d’abord un outil de modernisation, sinon rationalisation de l’action étatique. ↩
    9. C’est ici exactement la pensée de l’autrichien Hans Kelsen. ↩
    10. En ce sens, Carré de Malberg est particulièrement malheureux avec le régime constitutionnel de 1875 qui ne permet pas au citoyen de contrôler la constitutionnalité d’une loi votée par le Parlement, ni à ce même contrôle de constitutionnalité de s’assurer du contrôle de l’étendue des prérogatives parlementaires. ↩
    11. C’est également la pensée de Léon Duguit, favorable au développement d’un État social, qu’il considère comme juridiquement fondé. ↩
    12. Pour Eward Coke (1552-1634), le juge n’est pourtant pas créateur de droit, mais il le révèle, le dit (jus dicere) dans une forme de mélange subtil entre droit naturel et droit positif. ↩
    13. Ce qui constitue une rupture évidente avec la souveraineté du Parlement anglais. ↩
    14. La réunion des États généraux par Louis XVI constituait alors un fait extraordinaire : la précédente réunion s’étant tenue sous Louis XIII, 175 ans plus tôt. Les français ne cherchaient pas, comme les américains, à construire un meilleur système parlementaire. Ils devaient l’inventer. ↩
    15. En témoigne par exemple la contestation judiciaire de la gestion de la crise sanitaire du Covid-19 par le gouvernement. Le Premier ministre et le ministre de la Santé étant quasiment concomitamment interrogés par des magistrats dans une forme de contrôle dual : démocratique et judiciaire. ↩
    16. C’est la fameuse distinction entre droit et morale, que Ronald Dworkin propose de dépasser. ↩
    17. On retrouve ici typiquement l’immense solitude que le juge administratif peut ressentir dans certaines affaires de bioéthique. ↩
    18. Il est aussi question parfois de « bonne réponse ». À l’évidence, le juriste français pensera à l’évolution du droit jurisprudentiel administratif. ↩
    19. Et de tous les éléments de souveraineté induisant une supériorité de l’action publique sur les droits individuels. ↩
  • Le Classique des Classiques : Des Délits et des Peines Par Cesare Beccaria (1764)

    Le Classique des Classiques : Des Délits et des Peines Par Cesare Beccaria (1764)

    Temps de lecture : 8 minutes.

    Pour tout juriste, Cesare Beccaria occupe une place particulière. Pour l’avoir lu ou non, il représente le début d’une nouvelle ère, accompagne les Lumières et porte en lui des idées et des combats qui demeurent aujourd’hui inséparables de l’idée de l’État de droit.

    Né à Milan en 1738, il publie anonymement Dei delitti e delle pene à seulement vingt-six ans1. Ce petit ouvrage (une centaine de pages) fait alors vivement polémique2 et est mis à l’Index romain en 1766. Ce livre porte, en effet, une conception révolutionnaire du droit : purement instrumentale, rationnelle, laïque.

    Il constitue aujourd’hui l’une des œuvres fondatrices de la tradition juridique moderne, humaniste et séculière.

     « En soutenant les droits du genre humain et de l’invincible vérité, si je contribuais à sauver d’une mort affreuse quelques-unes des tremblantes victimes de la tyrannie, ou de l’ignorance également funeste, les bénédictions et les larmes d’un seul innocent revenu aux sentiments de la joie et du bonheur, me consoleraient des mépris du reste des hommes. »

    Une Œuvre des Lumières

    L’introduction de l’ouvrage de Cesare Beccaria constitue une remise en cause de l’absolutisme, au nom d’une conception utilitariste et rousseauiste du contrat social3 :

     « Ouvrons l’histoire : nous verrons que les lois, qui devraient être des conventions faites librement entre des hommes libres, n’ont été le plus souvent que l’instrument des passions du petit nombre, ou la production du hasard et du moment, jamais l’ouvrage d’un sage observateur de la nature humaine, qui ait su diriger toutes les actions de la multitude à ce seul but : tout le bien-être possible pour le plus grand nombre. »

    Puis, plus loin, l’auteur oppose la raison au despotisme, ce dernier reposant seulement sur une forme d’obscurantisme :

     « Les vérités philosophiques, répandues par tout moyen de l’imprimerie, ont fait connaître enfin les vrais rapports qui unissent les souverains à leurs sujets et les peuples entre eux. »

    Une Définition Contractuelle du Droit Pénal

    Un Contrat Social Librement Consenti

    Cesare Beccaria reprend la définition rousseauiste du contrat social et l’applique intégralement au droit de punir, qui ne devient que la résultante d’un libre choix des individus.

    Ce faisant, tout abus de l’autorité publique et singulièrement « des puissants » pour ce qu’ils considèrent, à tort, comme « un de leurs droits » devient une œuvre tyrannique.

    En effet, le souverain est le dépositaire de l’ensemble des portions de liberté sacrifiées « dans la seule vue du bien public » par les individus.

     « Las de ne vivre qu’au milieu des craintes, et de trouver partout des ennemis, fatigués d’une liberté que l’incertitude de la conserver rendait inutile, ils en sacrifièrent une partie pour jouir du reste avec plus de sûreté. La somme de toutes ces portions de liberté, sacrifiées ainsi au bien général, forma la souveraineté de la nation. »

    Ce faisant, pour Beccaria, la portée de ce contrat social nécessite une taille politique relativement réduite : lorsque l’État grandit, il dérive vers le despotisme et le sentiment social diminue, sauf à ce qu’il se constitue en fédération.

    Un Droit de Punir Réservé à la Préservation de la Vie Sociale

    Cesare Beccaria épouse par ailleurs une vision pessimiste de l’homme, à la manière du Léviathan de Thomas Hobbes (publié en 1651).

     « La tendance de l’homme au despotisme, qu’il cherche sans cesse, non seulement à retirer de la masse commune sa portion de liberté, mais encore à usurper celle des autres. »

    Cependant, cet argument implique également une forme d’équilibre dans le maniement des châtiments :

    • Par sa finalité, le droit de punir est arraché à l’homme pour épargner la violence, et uniquement à cette fin ;
    • Par nature, les hommes ne souhaitent confier au souverain qu’une portion minimale de leur liberté4.

    En conséquence, le droit pénal sert à punir le coupable et à empêcher la répétition des actions délictueuses. Il ne doit pas dériver en une guerre de la société (représentée par le gouvernant) contre l’un de ses membres.

    « Tout châtiment est inique, aussitôt qu’il n’est pas nécessaire à la conservation du dépôt de la liberté publique. »

     « Les lois empruntent leur force de la nécessité de diriger les intérêts particuliers au bien général. »

    L’Affirmation du Principe de Légalité

    Ce qui est le plus troublant dans l’œuvre de Beccaria est l’affirmation de principes qui nous semblent aujourd’hui indépassables. Tel est le cas du principe de légalité des délits et des peines.

    Ce principe, en partie créé par Montesquieu en 1758 dans De l’esprit des lois, est désormais devenu un droit fondamental par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en 17895.

    Beccaria en fixe le principe en une maxime claire et qui demeure strictement applicable :

     « Les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit, et que le droit de faire des lois pénales ne peut résider que dans la personne du législateur, qui représente toute la société unie par un contrat social. »

    Un Refus de l’Arbitraire

    Cesare Beccaria tire de ce légalisme6 des conclusions qui apparaissent toutefois datées. Il en est notamment ainsi sur le pouvoir d’interprétation du juge, cantonné à être « la bouche de la loi »7 :

     « Aucun magistrat ne peut, même sous le prétexte du bien public, accroître la peine prononcée contre le crime d’un citoyen. »

    La Séparation des Pouvoirs

    De ce principe de légalité, dont la définition des normes appartient au souverain, représentant de la nation, en découle deux principes :

    • La loi est générale, il ne saurait y avoir de privilèges, y compris pour le souverain lui-même8 ;
    • Le juge ne saurait interférer dans les prérogatives du législateur et le législateur ne saurait se faire juge.

     « Le souverain, qui représente la société même, ne peut que faire les lois générales, auxquelles tous doivent être soumis, mais qu’il ne lui appartient pas de juger si quelqu’un a violé ces lois. »

     « Les juges des crimes ne peuvent avoir le droit d’interpréter les lois pénales, par la raison même qu’ils ne sont pas législateurs. »

    Le Système Inquisitoire

    Pour Cesare Beccaria, la garantie des lois est assurée par le souverain, à qui il revient de constater les infractions. Néanmoins, c’est à un juge indépendant de trancher le conflit entre le ministère public et l’accusé.

    Le Droit Écrit

    Cesare Beccaria incarne la pensée juridique continentale en ce qu’il est imprégné du droit écrit, et si possible codifié, qu’il considère comme indépassable.

    Le droit écrit permet, en effet, de résoudre plusieurs difficultés :

    • Il empêche l’arbitraire ;
    • Il est prévisible ;
    • Il est juste.

     « Avec des lois pénales exécutées à la lettre, chaque citoyen peut calculer exactement les inconvénients d’une mauvaise action. »

    Cependant, la portée du droit n’est possible que si le texte est écrit en langue vulgaire et partagée entre les hommes9.

     « Heureuses les nations chez qui la connaissance des lois ne serait pas une science ! »

     « Mettez le texte sacré des lois entre les mains du peuple, et plus il y aura d’hommes qui le liront, moins il y aura de délits10. »

    Le Droit à un Procès Équitable et Public

    Si le législateur définit la peine et que le juge constate les faits, il est néanmoins nécessaire pour l’auteur d’introduire le jury. Celui-ci permet d’asseoir le caractère populaire de la justice, d’en contrôler l’application, mais également d’éviter le préjudice de classe.

    En effet, pour l’auteur, il est un droit de l’accusé d’être jugé par ses pairs. En cas de conditions sociales inégales entre les parties, il revient au jury d’être composé pour moitié d’individus de la classe de l’un et pour moitié de l’autre. Enfin, « il est encore très juste que le coupable puisse récuser un certain nombre de ceux de ses juges. »

    Les jurés du procès Gorguloff, condamné à mort pour l’assassinat du président Paul Doumer
    Les jurés du procès Gorguloff, condamné à mort pour l’assassinat du président Paul Doumer

    S’agissant du droit de la preuve, Cesare Beccaria présente les différents niveaux de preuve requis pour juger coupable11. Dans le doute, la présomption d’innocence doit bénéficier à l’accusé.

    Enfin, l’auteur plaide la publicité des procédures, comme des accusations :

     « Que les jugements soient publics ; que les preuves du crime soient publiques aussi, et l’opinion, qui est peut-être le seul lien des sociétés, mettra un frein à la violence et aux passions. »

     « Les accusations secrètes sont un abus manifeste. »

    « Un tel usage rend les hommes faux et perfides. »

    La Dénonciation et le Refus de la Cruauté Judiciaire

    Pour l’auteur, les sévices sont inadmissibles.

    Fondamentalement, parce que le droit pénal est, comme on l’a vu, issu d’un contrat social. Il ne saurait donc, au titre des parcelles de liberté octroyées par les individus, se retourner et détruire l’un des cocontractants par simple haine.

    Même une injustice utile ne saurait être tolérée par le législateur.

    D’autre part, parce que les sévices sont inutiles aussi bien dans la procédure d’enquête que dans la peine infligée au coupable.

    En effet, la torture (ou question) se révèle d’abord particulièrement injuste :

    • L’innocent a tout à perdre et le coupable tout à gagner12 et
    • La tolérance à la douleur départage, plutôt qu’elle ne révèle. Le fort résiste et peut mentir, quand le faible, même innocent, succombe.

     « Il suffit de prouver que cette cruauté est inutile, pour que l’on doive la considérer comme odieuse, révoltante, contraire à toute justice et à la nature même du contrat social. »

    Mais, la peine elle-même doit se suffire à elle-même et ne saurait exclure un individu à jamais. Cesare Beccaria introduit ici le principe de droit à la réinsertion et plaide pour une forme de compassion13 et de retenue. Puisque la violence appelle la violence et que la haine est l’un des sentiments les plus tenaces.

    Pour l’auteur, l’efficacité de la peine tient dans son caractère automatique, infaillible. Il vaut mieux une peine légère, mais sûre ; qu’une peine spectaculaire, mais rare.

     « La prison ne devrait laisser aucune note d’infamie sur l’accusé, dont l’innocence a été juridiquement reconnue. »

    Un des moyens les plus sûrs de réprimer les délits, ce n’est pas la rigueur des châtiments, mais leur caractère infaillible.

    Ce faisant, la peine de mort est à la fois : contraire au droit social, nuisible par l’exemple de cruauté qu’elle donne et absurde, en ce qu’une loi réprouve un acte qu’elle commet ensuite.

    Ici encore, Beccaria révèle son avance et sa modernité.

    Robert Badinter. Source : Ministère de la Justice.
    Robert Badinter. Source : Ministère de la Justice.
    1. L’auteur ayant été docteur en droit à vingt ans. En précisant que la thèse de doctorat, le plus souvent soutenue oralement, était beaucoup plus courte qu’aujourd’hui. ↩
    2. L’année de sa publication, le chevalier de La Barre est exécuté en France pour blasphème. ↩
    3. Du contrat social de Jean-Jacques Rousseau a été publié en 1762 et est une source évidente d’inspiration pour Cesare Beccaria. ↩
    4. « C’est donc la nécessité seule qui a contraint les hommes à céder une partie de leur liberté ; d’où il suit que chacun n’en a voulu mettre dans le dépôt commun que la plus petite portion possible. » ↩
    5. L’article 8 de la Déclaration de 1789 dispose explicitement que : « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. » Tandis que l’article 34 de la Constitution dispose que la loi détermine les crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables. ↩
    6. Légalisme que l’on retrouve, à l’évidence, dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, pour partie inspirée par l’œuvre de Beccaria. ↩
    7. L’expression est de Montesquieu, qui constitue une source d’inspiration fondamentale pour l’auteur. ↩
    8. C’est ce qu’énonce strictement l’article 6 de la DDHC : « La loi est l’expression de la volonté générale. (…) Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. » ↩
    9. C’est, selon l’auteur, à l’imprimerie que nous devons notre sortie de la barbarie. ↩
    10. Ce qui rejoint l’adage selon lequel « Nul n’est censé ignorer la loi », encore faut-il que celle-ci soit claire et intelligible. ↩
    11. Avec la preuve parfaite, indéniable et constatant à l’évidence la culpabilité de l’accusé, des preuves imparfaites, dont le nombre, la cohérence, mais aussi l’indépendance des différents éléments permettent de motiver une condamnation. ↩
    12. « La torture est le plus sûr moyen d’absoudre les scélérats robustes et de condamner les innocents débiles. » ↩
    13. « Plus profonde est la misère des malheureux, moins ils attachent de prix à leur existence. » ↩
  • Quarante Ans, Place de Fontenoy : Une Histoire Intérieure du Ministère du Travail par Pierre Fournier

    Quarante Ans, Place de Fontenoy : Une Histoire Intérieure du Ministère du Travail par Pierre Fournier

    Temps de lecture : 13 minutes.

    Dans son ouvrage, Quarante ans, place de Fontenoy, Pierre Fournier livre son témoignage sur le fonctionnement du ministère du Travail français.

    Entré dans l’administration sous Vichy, d’abord auxiliaire, puis rédacteur et enfin énarque, Pierre Fournier raconte ses quarante années de politiques sociales, jusqu’à devenir directeur général au sein du ministère.

    Son parcours permet de reconstituer l’histoire du ministère du Travail depuis sa naissance en 1899. La domination des juristes (rédacteurs) et de mesurer l’importance des femmes dans cette administration. La rupture provoquée par la création de l’ENA, jusqu’au déclin intellectuel et politique qu’il diagnostique dans les années 1970.

    La Genèse du Ministère du Travail : un Monde de Rédacteurs et de Docteurs en Droit

    Le Rôle Majeur d’Arthur Fontaine

    Une première organisation administrative consacrée au droit du travail est créée en août 1899. Elle évolue alors pour devenir, en 1891, un Office du travail1, puis en 1895, une direction du travail et de l’industrie.

    Alexandre Millerand, alors ministre du Commerce, transforme cet office en direction du travail à part entière en 1906. Parallèlement, et comme on l’a vu dans un précédent billet des Légistes, le ministère du Travail se constitue. Pour autant, la direction, autrement installée au 80, rue de Varenne, dans les locaux du ministère du Commerce, ne rejoindra la place Fontenoy2 qu’en 1940.

    Millerand, en 1910.
    Millerand, en 1910.

    Arthur Fontaine joue ici un rôle fondateur. Nommé sous-directeur de l’Office du travail en 1894, il est nommé directeur en 18993, fonction qu’il occupera jusqu’en 1919. Il quitte alors l’administration française pour rejoindre l’Organisation internationale du travail (OIT)4 dont il deviendra le premier président.

    Photographie prise en 1930.
    Photographie prise en 1930.

    Il sera remplacé à la tête de la direction par Charles Piquenard, de 1920 à 19365. Puis, par Marcel Bernard, jusqu’en 1939. Enfin, sous Vichy, par Alexandre Parodi.

    Alexandre Parodi. Source : Muséedelarésistanceenligne.org
    Alexandre Parodi. Source : Muséedelarésistanceenligne.org

    Le Développement de l’État Providence

    Le ministère du Travail et de la Protection sociale nouvellement constitué doit rapidement faire face à un bouleversement de ses missions.

    Les assurances sociales6, en particulier, conduisent à l’installation de services importants place Fontenoy, notamment la caisse générale de garantie et le service régional des assurances sociales de Paris. Bien que construits récemment, l’immeuble place Fontenoy ne parvient donc pas à intégrer l’ensemble des agents publics du ministère. La direction du travail restant alors à l’hôtel du Châtelet, auprès du ministre7, jusqu’en 1940.

    Un Modèle de Fonction Publique Assis sur l’Expertise Juridique

    Le statut des fonctionnaires de cette époque, que Pierre Fournier qualifie d’« enfants du sérail », reposait sur un modèle radicalement différent de celui que nous connaissons aujourd’hui.

    Le recrutement des rédacteurs8, en vigueur jusqu’en 1946, privilégiait une formation juridique poussée et une hyperspécialisation :

    « Une fois recruté, le cursus habituel consistait à attendre sept à huit ans un poste de sous-chef de bureau, puis à peu près autant pour passer chef de bureau, en profitant de cette période pour préparer une thèse de doctorat en droit sur le thème principal traité par le service. Les plus favorisés terminaient leur carrière comme sous-directeur ou directeur adjoint. »9

    À un certain niveau, « ne pas être docteur en droit paraissait presque incongru ». L’administration du travail est ainsi dominée par une élite de juristes hautement spécialisés, souvent enfermés dans un champ technique étroit, mais très compétent.

    Une Administration Très Féminisée

    Le ministère du Travail est aussi l’un des rares espaces où les femmes peuvent faire carrière. Dans les années 1920 et 1930, les femmes n’ont guère accès qu’aux ministères du Travail et de la Santé10.

    L’auteur cite ainsi Fernande Richard, entrée comme rédactrice en 1921 et devenue directrice du personnel en 194611 ; mais également, Renée Petit, cheffe de bureau lorsque l’auteur était rédacteur, et devenue ensuite sous-directrice.

    L’État social se construit alors en grande partie par une bureaucratie féminine.

    La Parenthèse de Vichy

    Pierre Fournier est entré au ministère du Travail en 1943, à vingt ans, comme secrétaire d’administration auxiliaire dans un bureau entièrement féminin de la direction de l’organisation sociale. Son entrée dans l’État est facilitée par le fait que sa mère était l’infirmière du ministère12.

    L’administration qu’il découvre est loin des images simplistes du régime de Vichy. Il écrit :

    « Le manichéisme habituel des commentaires et des récits sur cette période du “régime de Vichy” ne peut rendre compte de l’ambiguïté et de la variété des attitudes des collègues. »

    Il décrit un monde composite : jeunes femmes cherchant simplement à vivre, fonctionnaires passionnés par les réformes sociales, résistants dissimulés, « planqués », et techniciens du droit du travail.

    La vie quotidienne n’est pas celle d’un film de propagande ou de résistance héroïque permanente, mais celle d’un quotidien compliqué et de débrouille. Les bombardements, l’utilisation du vélo ou de la marche sur de longues distances et la continuité du travail. La simplicité du quotidien, difficile pour tous, mais le besoin de travailler.

    « On n’a pas pleuré sans interruption pendant quatre ans sur le désastre national ou les horreurs du monde ; on n’entendait pas toutes les cinq minutes le pas cadencé des troupes allemandes et personne n’avait jamais entendu le “Chant des partisans”. »

    Léo Hamon, l’un des commandos ayant incendié le fichier du STO. Source : https://www.parismuseescollections.paris.fr/fr/musee-carnavalet/oeuvres/liberation-de-paris-apres-le-20-aout-portrait-de-leo-hamon-ne-lew
    Léo Hamon, l’un des commandos ayant incendié le fichier du STO. Source : https://www.parismuseescollections.paris.fr/fr/musee-carnavalet/oeuvres/liberation-de-paris-apres-le-20-aout-portrait-de-leo-hamon-ne-lew

    Il tire de cette période une conviction centrale :

    « La seule existence de fonctionnaires qui se formaient et engrangeaient des idées et des informations constituait l’un des facteurs de l’inéluctable permanence de l’État. »

    Il restera pour autant des actes d’héroïsme comme l’incendie des bureaux du commissariat général à la main-d’œuvre, dans l’aile Lowendal, par la Résistance13. La résistance s’incarne aussi par Alexandre Parodi, directeur du travail et figure active de la Résistance.

    Une Matrice Idéologique Négative

    L’Occupation forge chez Pierre Fournier une aversion durable pour la politique partisane et la syndicalisation :

    « Cette ambiance de secret et de méfiance dans laquelle nous vivions, le sentiment d’avoir été dupé et berné par des propagandes, m’ont inspiré une durable et irrépressible aversion pour les attitudes partisanes, un refus des truquages de l’information, une réserve complète à l’égard de tout engagement politique ou syndical. »

    La IVe République et l’Avènement de l’ENA

    La Transformation de l’Administration par l’École Nationale d’Administration

    La création de l’ENA en 1945 marque un tournant majeur : la fin de l’ère des docteurs en droit et leur remplacement progressif par des « énarques ».

    Dans un premier temps, le mouvement est laborieux, les nombreux rédacteurs étant le plus souvent requalifiés dans le nouveau corps des administrateurs civils, ils accaparent les postes et une certaine inertie s’installe. Ne sachant que faire des nouveaux énarques, les directeurs du personnel créent des postes en surnombre :

    « Un problème numérique embarrassait, à l’évidence, les directeurs : tous les postes à responsabilités, sous-directeurs, chefs de bureaux, et même sous-chefs de bureaux étaient pourvus par des cadres issus des anciens concours, d’une parfaite compétence et qu’il n’était pas question d’évincer. (…) Alors, on créait des sections d’études, de coordination, des échelons de secrétariat ou hors hiérarchie, pour leur réserver des missions intéressantes sous la surveillance, bien entendu, des cadres les plus ouverts. »

    Surtout, la création de l’ENA introduit un modèle radicalement différent, qui demeure aujourd’hui. Là où les anciens rédacteurs étaient juristes, spécialisés et lents dans leur progression, les énarques sont :

    • promis aux plus hauts postes,
    • polyvalents et peu spécialisés,
    • non-juristes.

    En parallèle, les directions se réorganisent. Pierre Laroque est nommé directeur général des assurances sociales en 1945, puis directeur général de la sécurité sociale à la création de cette nouvelle direction en novembre 1956. Jacques Maillet, puis Édouard Lambert, dirigent le Travail, qui est bientôt scindé en deux avec la création d’une direction de la Main d’œuvre dirigée par Alfred Rosier14.

    La société toute entière est sous la main de l’État, qui par « les arrêtés Parodi » contrôle les salaires, les prix, l’échange, l’emploi15. En parallèle, la nouvelle sécurité sociale relance la politique familiale française, autour notamment du logement et de l’organisation des séjours de vacances.

    Un Élève Dans l’École

    Fournier est élève de l’ENA de 1953 à 1955. N’ayant pas connu d’écoles de formation et étant diplômé de géographie, il considère les enseignements fournis par l’école comme déterminants. En particulier s’agissant des finances publiques, de l’économie, du droit constitutionnel, des relations internationales…

    Il relève toutefois quelques incongruités comme la colonisation, décrite comme une évidence dans certains enseignements.

    Plus largement, il identifie trois typologies d’élèves

    • Les élèves issus de Sciences Po, brillants, prétentieux, nourris d’idées abstraites ;
    • Les fonctionnaires issus des ministères économiques et financiers, solidaires, techniquement solides, mais assez fermés ;
    • Les littéraires et originaux, plus distants du climat de compétition, auxquels il se rattachait par sa formation et son parcours.

    Son conservatisme rejaillit ici, avec une légitimation circulaire de l’institution (et de son propre parcours) : parce qu’il faut des élites, l’ENA (et les « grandes écoles ») sont nécessaires.

    Un Parcours Exceptionnel au Sein du Ministère du Travail

    La Gestion de la Mémoire du Ministère

    À l’issue de sa formation à l’ENA, l’auteur retrouve l’administration du travail.

    L’auteur travaille notamment à la bibliothèque du ministère, riche de 50 000 ouvrages, et véritable mémoire de l’institution. À cette occasion, il établira un recueil de l’ensemble des ouvrages de la bibliothèque, qui constituera une référence jusque dans les 1990.

    L’ancienne bibliothèque du ministère autrefois au sixième étage est désormais dans l’ancienne salle des guichets. Source : travail-emploi.gouv.fr
    L’ancienne bibliothèque du ministère autrefois au sixième étage est désormais dans l’ancienne salle des guichets. Source : travail-emploi.gouv.fr

    Par contraste, la gestion de cette mémoire qu’il incarne par ses fonctions, mais également par son parcours et son ancienneté, contraste avec les évolutions de l’administration. Le voilà rapidement entouré d’énarques dont la durée sur les postes dépassent rarement trois années16.

    Il se retrouve également confronté à une forme de malaise vis-à-vis d’une certaine forme de cloisonnement de l’administration17 :

     « Je me demandais si l’on avait, dans cette administration, des idées sur les théories économiques, la sociologie, les concepts de politique économique et sociale, dans le cadre desquels on agissait. Ce n’était pas certain. »18

     « Seules quelques rares personnes dominaient intellectuellement les domaines du travail et de l’emploi : Olga Raffalovich, qui apportait une ouverture sur les sciences sociales ; Jacques Chanelle (…) ; Yves Delamotte. (…) J’ajouterai trois noms concernant la direction voisine de la Sécurité sociale, Pierre Laroque, Jacques Doublet et Francis Netter. Leur stature et leur rayonnement s’étendaient sur l’ensemble du ministère. »

    La Formation Professionnelle et l’Emploi

    D’abord, chef du bureau des investissements de la formation professionnelle en 1963, il fait office de sous-directeur à la création de la sous-direction de la formation professionnelle en décembre 1965, avant d’être formellement nommé en mars 1967. Il exercera cette fonction jusqu’en 1972.

    Paradoxalement, alors même que la formation professionnelle connaît un véritable âge d’or avec une première loi dédiée (la loi dite Debré, de 1968), bientôt suivie par un Accord national interprofessionnel19 et de grandes lois-cadres de 1971 (les lois dites Delors), les commentaires de l’auteur sont assez rares.

    Source : gouvernement.fr
    Source : gouvernement.fr

    Celui-ci se contente de relever :

    • La complexité de la prise en charge des stages de formation professionnelle pour les salariés dans le dispositif prévu par la loi de 196820 et
    • Le caractère autoritaire de Jean-Marcel Jeanneney, nommé à la tête d’un grand ministère des Affaires sociales.

    En 1972, il est sous-directeur en charge de l’emploi, sur des fonctions qui, manifestement, l’enchante moins. Il note ici l’arrivée d’un jeune énarque, fraîchement nommé chef du bureau en charge du fonds national pour l’emploi, Marcel Pochard21.

    Il porte ici encore un jugement sévère sur l’action de l’administration :

    « Notre administration n’avait, et n’a pas plus aujourd’hui, aucune influence sur la situation de l’emploi. »

    L’Accès aux Fonctions de Direction d’Administration Centrale

    Nommé directeur de la population et des migrations22 à compter du 1er juillet 1974, Fournier décrit un État contraint au bricolage, tâtonnant entre la prudence et l’innovation par à-coups, en décalage avec le cadre formel appliqué à l’administration :

    « Bien souvent, l’administration ne peut agir… qu’au prix de tours de passe-passe et de trucages totalement inacceptables pour les corps de contrôle. »

    Plus largement, il point plusieurs dysfonctionnements structurels de l’administration :

    • L’inefficacité induite par le respect strict des règles : « Une administration qui respecterait les règles serait paralysée » ;
    • La perte de mémoire : la mobilité permanente et excessive implique une absence de continuité intellectuelle et juridique sur les missions de l’administration23 ;
    • Le décalage historique : le ministère du Travail, en particulier, était assis sur des logiques institutionnelles et juridiques que l’auteur juge dépassées (l’industrialisation, le contrôle de l’État24, l’immigration, etc.).

    Comme il l’énonçait plus tôt, l’auteur éprouve une forme de malaise devant les réticences de son administration à se saisir des sujets :

    « Mon impression est que le ministère du Travail avait renoncé à intervenir dans la définition de concepts et de politiques pour en laisser le monopole au ministre des Finances, au Plan, à l’INSEE. Méprisant ostensiblement tout ce qui pouvait avoir un aspect théorique, on se complaisait dans un pragmatisme de la gestion quotidienne des législations. »

    Enfin, il s’essaie à une classification des directeurs généraux d’administration centrale :

    • Les stricts gestionnaires, compétents en matière juridique ou comptable, pour remettre de l’ordre dans un service ;
    • Les politiques, choisis par les ministres pour disposer d’un relai de confiance au sein de l’administration25 ;
    • Les fonctionnaires pragmatiques, à l’esprit ouvert et flegmatique, pour conduire des situations potentiellement difficiles. L’auteur se rangeait dans cette catégorie.

    Une Dernière Expérience à l’Inspection Générale des Affaires Sociales

    L’auteur réserves ses mots les plus durs (encore) pour l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) qu’il rejoint le 12 janvier 1979.

     « Sans vouloir contester l’utilité de ce type de corps — dans certaines circonstances, et pour assurer une inspection régulière de services extérieurs — j’ai toujours été choqué par l’importance démesurée qu’ils ont pris dans l’administration française. (…) J’ai vécu dans des services qui attendaient vainement des renforts alors que les inspections ou les juridictions suprêmes recevaient des promotions excessivement nombreuses et jeunes, séduits par l’indépendance et l’absence de hiérarchie. »

    Il qualifie plus loin le rapport annuel de l’IGAS comme : « à peu près inutile et généralement sans aucun effet pratique ».

    En définitive, à l’exception de quelques échanges et études, il confesse avoir passé l’essentiel de son temps d’inspecteur général dans son jardin de Taverny ou comme jury de concours26.

    Taverny et sa gare, que l’auteur a emprunté toute sa vie. Source : Cartorum.fr
    Taverny et sa gare, que l’auteur a emprunté toute sa vie. Source : Cartorum.fr
    1. Création par arrêté du 26 août 1891. ↩
    2. Aujourd’hui, l’avenue Duquesne. L’entrée du ministère du travail et de la protection sociale ayant été inversée. ↩
    3. Le 5 août 1899, sur décision du ministre Alexandre Millerand. ↩
    4. Organisation dont il est à l’origine, à travers la rédaction de la partie dédiée du traité de Versailles. ↩
    5. Il était entré au ministère du Commerce comme rédacteur, en 1899. La durée de son mandat, comme de celui de son prédécesseur, tranche avec celle des ministères du travail. À l’exception de René Viviani, premier ministre du Travail de 1906 à 1910, aucun ne demeurera ministre du travail plus de deux ans. L’essentiel l’étant que quelques mois. ↩
    6. Loi sur les assurances sociales du 5 avril 1929, instituant un régime de couverte social des risques maladie, invalidité, vieillesse et décès des travailleurs modestes. ↩
    7. Il convient également de préciser qu’un appartement était prévu au dernier étage de l’immeuble Fontenoy, mais qui ne sera pas occupé par le ministère du travail, ce dernier préférant rester à l’hôtel du Chatelet. Il le sera finalement par le ministre de la Santé, puis, à l’occasion des travaux du Chatelet, par quelques ministres du Travail. ↩
    8. Les rédacteurs seraient aujourd’hui des agents de catégorie A, mais fusionnant les corps d’attaché d’administration de l’Etat et d’administrateur de l’Etat. ↩
    9. À l’exception de la thèse en droit et de l’accès à la fonction de sous-directeur, qui est fermée aux attachés d’administration, il s’agit grosso-modo de la carrière offerte aujourd’hui auxdits attachés d’administration. Le parcours classique en administration centrale étant l’exercice d’une fonction de chargé de mission, puis d’adjoint à chef de bureau et enfin de chef de bureau. Quelqu’uns parviennent également adjoint au sous-directeur. ↩
    10. L’inspection du travail sera l’un des premiers corps féminisés de la fonction publique, avec l’enseignement et les postes et télécommunications. ↩
    11. Elle le restera pendant seize ans. Les directeurs pouvaient alors demeurer longtemps en fonction, comme on l’a vu également avec Arthur Fontaine. ↩
    12. L’auteur évoque régulièrement l’importance des femmes. Son parcours personnel et familial explique aussi probablement cette attention. En effet, ses parents ont divorcé en 1929, ce qui a probablement contraint sa mère a trouvé un travail. ↩
    13. L’auteur note à cet égard que la place commémorative est étrangement située sur le bâtiment du ministère de la marine marchande. Par ailleurs, il sera lui-même concerné, étant appelé à être intégré dans l’une des vagues de recrutement au titre du STO, le directeur adjoint, pourtant Vischyste, ira personnellement détruire sa carte. ↩
    14. Il n’est pas alors question de chômage, mais plutôt d’affectation et répartition des besoins dans une logique extrêmement descendante et planifiée. ↩
    15. L’auteur précise que ce goût pour le dirigisme demeure. Il évoque ainsi le débat sur la construction du salaire minimum, où il a été arbitré dans le panier minimal de l’ouvrier la nécessité d’inclure les frais d’un costume, pour le mariage, les baptêmes et les décès. Pas plus. ↩
    16. Ce qui constitue désormais le fonctionnement normal du système (en particulier pour les chargés de mission et les chefs de bureau) était une véritable révolution pour l’époque. S’agissant des directeurs généraux et des sous-directeurs, le constat est plus hétérogène. Il convient de relever, mais c’est un fait relativement unique sur la période récente, les treize années en qualité de directeur général du Travail de Jean-Denis Combrexelle. Enfin, la pratique de maintien des sous-directeurs sur une durée de six années (deux fois trois ans) est devenue commune et permet d’assurer une forme de continuité. ↩
    17. Il convient de relever qu’à cet égard, l’auteur s’est distingué par plusieurs publications dans la revue Droit social, en considérant qu’il lui revenait de participer à la vie des idées. ↩
    18. Il y a probablement une forme de réserve induite par la soumission au pouvoir politique de l’administration. Il serait par exemple malvenu pour un fonctionnaire, qui plus est en responsabilité, de défendre des idées en contradiction avec le programme gouvernemental. ↩
    19. Dispositif nouveau, faisant suite aux événements de Mai 1968, et destiné à rassembler les partenaires sociaux sur un sujet jugé consensuel et majeur. L’accord en question est daté du 9 juillet 1970 et occupe une place historique dans la construction de la formation professionnelle contemporaine. ↩
    20. Le secrétaire d’Etat à la formation professionnelle en mai 1968 est Jacques Chirac. Le directeur général du travail et de l’emploi est Jacques Legrand. ↩
    21. Ce bureau comportera un autre directeur d’administration centrale, Pierre Ramain, actuel directeur général du travail. ↩
    22. Ancienne direction de la main d’œuvre précitée. Ces fonctions sont aujourd’hui essentiellement assurées par le ministère de l’Intérieur. ↩
    23. C’est un fait connu des connaisseurs de l’administration centrale, mais très peu étudié, et peu identifié en dehors des ce périmètre. ↩
    24. À cet égard, l’auteur évoque une réunion relative à la fixation des grilles de salaire dans une branche professionnelle locale. Les acteurs sollicitant des ajustements au tableau publié par arrêté ministériel, et qui ne concernait que quelques dizaines de salariés. Le contrôle de l’État sur les prix, les salaires, le volume d’échanges était alors total. Et il est resté, selon l’auteur, une certaine hubris du contrôle au sein de l’administration. ↩
    25. L’auteur évoque notamment la réflexion d’un directeur général à la lecture de l’une de ses notes : « En quoi cela est il utile à mon ministre ? » ↩
    26. « Les inspecteurs généraux étant, à juste titre, réputés n’avoir pas grand chose à faire, il m’est arrivé plusieurs fois d’être désigné comme membre de jurys de concours. » L’inspection du travail, attaché principal d’administration, l’ENA. ↩
  • Le Droit Sans l’État (1985) de Laurent Cohen-Tanugi

    Le Droit Sans l’État (1985) de Laurent Cohen-Tanugi

    Temps de lecture : 18 minutes.

    Ce livre a été publié en 1985 et demeure un livre de référence. L’auteur y expose sa vision du droit français dans une démarche comparative, avec le modèle américain, qu’il connaît bien. Bien que daté de quarante ans, l’ouvrage me semble encore particulièrement saisissant. Voici les points saillants de son argumentation.

    Vers la « Société Contractuelle »

    L’Épuisement de la Centralisation Étatique Française

    Pour l’auteur, les instruments de régulation d’un État ne sont pas neutres (voir l’article des Légistes sur le modèle juridique français) et la France se distingue par une forme encore marquée par la centralisation, au détriment de la société civile et de l’innovation territoriale.

    « La société est entièrement structurée par et autour de l’État, qui joue un rôle d’impulsion et exerce en contrepartie sa mainmise sur la société. »

    Or, pour l’auteur, ce modèle présente « des signes d’épuisement » :

    • Il canalise les élites dans un système de grandes écoles ne favorisant pas l’innovation ;
    • Il pèse sur le développement économique par l’importance de ses ponctions et dépenses et
    • Il induit une forme d’étatisation de la société.

    L’auteur en appelle à un autre modèle : l’autorégulation.

    « Dans l’ordre militaire, politique, diplomatique, un État est le meilleur des atouts. Dans l’ordre économique et culturel, vers lequel se sont aujourd’hui déplacés les enjeux, aucun État ne saurait remplacer le dynamisme et la vitalité d’une société. »

    Source : Pexels, Borre
    Source : Pexels, Borre

    La Promotion par l’Auteur d’un Modèle Libéral : l’Autorégulation

    « L’autorégulation reflète incontestablement une plus grande maturité et une plus large autonomie de la société civile que le mode de régulation étatique, où la société vit sous tutelle, comme infantilisée. »

    Or, un monde autorégulé suppose un marché économique et un système juridique. L’un et l’autre étant en fait inséparables.

    « Les États-Unis possèdent (…) le système juridique le plus avancé du monde et offrent le spectacle d’une société et d’un État entièrement immergés dans le droit. »

    Pour l’auteur, les instruments juridiques américains, la sophistication des débats contrastent avec l’unilatéralisme technocratique européen et singulièrement français.

    « La France ne peut se représenter la conciliation du libéralisme économique et du libéralisme politique, de la liberté et de la morale, sans le secours de l’État, grand ordonnateur de la solidarité et de la justice sociale, c’est-à-dire sans une dénaturation du libéralisme. »

    « Là où la société est forte, le système juridique est développé, le “pouvoir juridique” domine et l’État est en retrait. »

    La conception française du droit est une conception moniste, elle-même le reflet de la monarchie absolue, puis de l’État jacobin. Dit autrement, en France, le droit se confond avec l’État1.

    Source : Pexels, Busra Gulen
    Source : Pexels, Busra Gulen

    L’auteur est au contraire en faveur d’une « société contractuelle », entendu comme une « société multipolaire, où le pouvoir est segmenté et dont le lien est par essence le contrat. »

    L’auteur est toutefois conscient des différentes cultures en présence :

    • Le contrat social américain est défini et borné dans la Constitution. Le reste relève du contrat individuel.
    • En Europe, le contrat social est un sujet quotidien, remis en cause à chaque élection. Son contenu est fixé par l’État.

    Droit et démocratie

    Pour l’auteur, le droit dispose d’une place seconde dans le modèle institutionnel et social français2.

    « Le droit jouit, aux États-Unis, d’un tel prestige, y revêt une telle importance institutionnelle, sociologique et idéologique qu’il est presque impossible de traiter de politique, d’économie ou d’histoire en termes non juridiques. (…) L’approche juridique est ainsi probablement la meilleure voie d’accès à l’univers américain en général. Telle n’est pas la conception qui prévaut en France, partie de l’économiste triomphant, où le droit a conservé l’image d’une discipline assez technique, et par là même périphérique. »

    Ainsi, dans les analyses sur l’État français, la conception économique prévaut : l’État providence, stratège, protecteur, social… le néolibéralisme…

    « Le discours sur les politiques macroéconomiques épuise en France toute la réflexion sur le rôle de l’État et la régulation sociale. »

    Malgré l’essor du droit dans le quotidien des français (voir ci-après sur l’autorégulation), des développements communs en matière de régulation économique3, l’auteur demeure prudent. Il n’envisage pas un rapprochement du modèle juridique et institutionnel français avec son cousin américain4 :

    « De même qu’on ne convaincra pas de sitôt les Américains des vertus d’un État fort et centralisé, de même est-il vain de prétendre convertir le tempérament latin aux rigueurs du légalisme anglo-saxon. »

    Et, l’auteur de comparer les deux régimes : l’un, fondé sur le Rule of law, le second, sur « l’État de droit ». La médiation de l’État étant conçue en France comme indissociable du règne de la loi.

     « Comme si la soumission de l’État au droit marquait, dans la conception française, l’avancée la plus extrême de l’empire du droit. »

    La France, un Pays qui Doucement s’Autorégule

    « La France parait depuis peu entrée dans une phase de transition, discrètement révolutionnaire, vers la société contractuelle. »

    L’auteur cite plusieurs éléments convergents5 :

    • La décentralisation et le partage de compétences ;
    • Le début de libéralisation de l’audiovisuel ;
    • L’augmentation des pouvoirs du Parlement6 ;
    • L’élargissement du droit au recours, notamment constitutionnel et conventionnel ;
    • Une crise du « politique », jugé de moins en moins légitime et intègre ;
    • Les développements technologiques récents, qui par leur nature, sont transnationaux (technologies de l’information et de la communication) ;
    • L’élévation continue du niveau de compétences de la société ;
    • Le souhait populaire d’une organisation plus horizontale ;
    • La complexification de la société.

    « Le rejet de l’État est aujourd’hui un phénomène général en Occident. »

    Pour autant, le déclin de l’État n’implique pas l’absence de régulation, mais au contraire, « un retour du juridique ». D’où l’émergence, voire le foisonnement, d’agences indépendantes :

    « Le retrait de l’État, cheval de bataille idéologique, nécessité financière, tendance historique, devra nécessairement s’accompagner d’un renforcement du “pouvoir juridique”, permettant une régulation autonome de la société, en remplacement partiel de la régulation étatique. »

    Cela suppose toutefois, y compris de la part de l’État, la prise de conscience de l’enjeu juridique dans les discussions internationales. L’auteur plaide ici pour le développement d’une « politique juridique extérieure » qu’il qualifie de « balbutiante » en France.

    Le Cheval de Troie Européen

    La construction européenne a nettement plus progressé pour transformer les sociétés nationales par ses normes que par ses politiques7 :

    « La Communauté, elle, est avant tout une machine juridique sophistiquée. D’ores et déjà, dans les faits, sinon dans la rhétorique officielle, son fonctionnement à l’égard des États membres a des allures de fédéralisme à l’américaine. Le traité de Rome joue, à l’égard des politiques et des règlementations nationales, le rôle d’une Constitution fédérale. »

    « L’Europe juridique est aujourd’hui devenue une réalité beaucoup plus importante dans la vie quotidienne que l’Europe politique, évolution d’autant plus profonde et irréversible qu’elle s’effectue discrètement. »

    Pour l’auteur, le chemin pris par l’Europe est celui qu’a pris les États-Unis, avec l’émergence d’un gouvernement « national », même « incomplet », car limité par la souveraineté de ses États membres8.

    Cultures Juridiques et Régulation Sociale

    Le Modèle Américain

    Les Pères Fondateurs américains étaient des juristes9. C’est pourquoi :

    « Le droit est à l’origine même de la création des États-Unis. »

    Le lawyer américain est un homme de lettres, un homme d’affaires ou un homme politique. La profession juridique structure et englobe les autres disciplines en constituant une école professionnelle (mais universitaire) d’application. Par ailleurs, l’enseignement du droit intervient après l’apprentissage des humanités ou des sciences exactes.

    Cette prépondérance des juristes s’explique aussi par la densité juridique américaine, où cinquante constructions juridiques cohabitent avec le droit fédéral10. Etant rappelé que contrairement au modèle juridique français, le droit américain est très peu codifié.

    Tous les sujets politiques aux États-Unis sont ou ont été des questions juridiques : le New Deal, l’esclavage, puis la lutte contre la ségrégation, la politique anti-trust…

    Les grandes firmes d’avocats constituent l’aristocratie du droit et rayonnent internationalement.

    « Nulle part ailleurs, les juristes ne sont investis de responsabilités similaires à celles des lawyers américains. »

    « Tout autres sont ainsi la sociologie juridique en France et le domaine réservé au droit dans la tradition française. Il n’existe tout d’abord pas d’establishment juridique à proprement parler. Les professions juridiques recouvrent une diversité de fonctions et de statuts étanches (avocats, juges judiciaires et administratifs, notaires, conseils juridiques, hauts fonctionnaires) et empêchent toute conscience d’appartenir à une profession, ou mieux à un corps, à une classe professionnelle unique. Il n’existe pas non plus de « grande école » de droit en France. »

    Lawyers Vs Énarques

    Pour l’auteur, seule l’ENA peut être comparée aux grandes écoles anglo-saxonnes, mais avec une visée tout à fait différente :

    • L’énarque est le « maître d’œuvre de la régulation globale de la société »,
    • Le lawyer est « l’ouvrier de la grande mécanique autorégulatrice11. »

    En France, le droit est une matière reléguée : une science sociale, au mieux ; une technique prosaïque, au pire. Symptomatique : la pauvreté de la philosophie du droit et l’inexistence d’une matière comme la legal history. Pour l’auteur, l’enseignement du droit lui-même est particulièrement pauvre, « statique et descriptif »12, enclin à promouvoir une forme de « conservatisme politique et social ».

    Le juriste français est en conséquence le « conservateur en chef d’une réalité qui lui échappe. » Dans une entreprise, il est celui qui « met en forme » ce qui est décidé par d’autres.

    « Peu d’entreprises françaises, même parmi les grands groupes multinationaux, ont pris pleinement conscience de l’importance et de la spécificité de la fonction juridique. Très rares sont celles qui comptent en leur sein un personnage aussi puissant que le general counsel américain. »

    Les Français ne Croient Pas au Droit

    La culture juridique anglo-saxonne est un mélange de puritanisme et de légalisme.

    Pour les français, l’attitude est plus ambivalente : 

    « Les français ne croient pas vraiment, par tradition historique, à la pertinence du droit pour la résolution des grands conflits politiques, économiques ou sociaux qui traversent la vie nationale, et la société manifeste une relative permissivité à l’égard du non-respect de la règle de droit. L’attitude française à l’égard du droit est souvent faite d’un mélange de cynisme et de désinvolture. »

    Les sous-jacents d’une norme, que sont les rapports de force politiques, économiques ou sociaux intéressent davantage les français. Ce faisant, dans l’application de la règle de droit, les français multiplient les règles d’interprétations tenant aux faits.

    Source : Pexels, Polodo. (Il me semble que la question de l’équité et de la comparabilité des faits est particulièrement prégnante en France sur un sujet comme les retraites)
    Source : Pexels, Polodo. (Il me semble que la question de l’équité et de la comparabilité des faits est particulièrement prégnante en France sur un sujet comme les retraites)

    Le droit américain est inversement très politisé autour des Critical Legal Studies, en prenant notamment pour appui l’œuvre de plusieurs sociologues français : Michel Foucault, Jacques Derrida, Roland Barthe…

    « Dans la tradition américaine, le droit encadre la politique, et véhicule toutes les revendications de la société, dans un univers où c’est elle, et non l’État, qui est le moteur du changement. »

    Droit, flexibilité, rigidités

    Il existe un lien direct entre la rigidité du droit français et la rigidité de la société française, et inversement s’agissant des États-Unis.

    La source première du droit français est la loi, cette dernière participant d’un travail d’emprise de l’État sur toute la société. La loi est générale et est conçue et utilisée comme devant s’appliquer uniformément à toute la diversité des situations. Un cas serait discutable qu’il serait immédiatement question de « vide juridique ».

    Aux États-Unis, la loi intervient pour prohiber. Elle est le plus souvent précise, minutieuse, détaillée. Et, lorsqu’une règle générale est imprécise (dispositions constitutionnelles et anti-trust), c’est aux juges qu’ils reviennent d’interpréter la règle13.

    Deux Cultures, Deux enseignements

    Cette conception spécifique du droit se constate aussi dans l’enseignement :

    • En France, le professeur de droit, à l’occasion de cours magistraux, réitère le droit dans une tradition cartésienne en codes, traités, manuels.
    • L’histoire et la philosophie du droit sont délaissées au profit de l’étude des dispositions du Code14.

    La méthode d’enseignement dans les law schools américaines est socratique, à partir d’un cas pratique, et de questionnements sans fin.

    « Le professeur américain ne dit pas le droit, il le démonte. »

    « La différence dépasse largement les enjeux de méthode pédagogique. C’est toute une conception du rôle du juriste, pourvoyeur de flexibilité, et du droit, instrument de changement dans la société, qui s’y reflète. Le juriste accompli, dans la tradition anglo-saxonne, est celui qui sait jouer avec le droit, l’utiliser ou se servir de ses lacunes pour faire triompher sa cause. »

    Le lawyer colle aux faits. Certes, il existe la règle des précédents, mais également celle de la distinction tendant à démontrer la spécificité de l’affaire en cause et à proposer, inventer la règle de droit applicable à l’espèce.

    Le Protestantisme Juridique

    Pour l’auteur, on peut rapprocher l’interprétation de la règle de l’interprétation de la Bible : entre une version protestante, de l’exégèse et une version catholique, plus littérale.

    La présentation des jugements est également très différente :

    • Aux États-Unis : ce qui importe est la discussion des juges ;
    • En France : l’application à un cas d’espèce d’une règle désormais convenue comme généralisable (puisque la règle de la distinction est dénué de véritable reconnaissance juridique).

    « Là où les tribunaux américains marquent le caractère collégial de leurs décisions, publiant le résultat du vote et les opinions dissidentes, la jurisprudence française gommera toute trace de discussion et d’indétermination et se présentera comme unanime et absolue, à l’image, précisément, de la loi qu’elle vient remplacer ou compléter. »

    Le Gallicanisme Juridique

    Le droit français est pollué par de nombreuses lois, mal construites et dont l’accumulation est inversement proportionnel à leur application :

    • Soient qu’elles énumèrent n’innombrables obligations, productrices de rigidités ;
    • Soient qu’elles sont générales et promeuvent une société rêvée sans présenter un caractère juridique.

    En France, le droit est d’abord perçu dans sa forme, son contenant15 ; sans interrogation sur son fond, son contenu. Par ailleurs, les fonctionnaires comme les législateurs sont très souvent coupés du tissu social et économique.

    « Le problème général de la gestion du droit est aggravé en France par la séparation étanche des fonctions entre l’autorité politique au sens large (y compris les grands corps consultatifs ou juridictionnels de l’État), qui monopolise la production du droit sans trop se soucier de sa régulation, et les praticiens du droit, qui ont la charge de le faire appliquer et sont les témoins quotidiens de son fonctionnement, sans pouvoir intervenir dans son élaboration. »

    « Quant aux universitaires, ils se trouvent le plus souvent dans une situation paradoxale d’enseigner le droit, sans avoir jamais, sauf exceptions illustres, l’occasion de le pratiquer ou de le créer directement. »

    Droit Versus Politique

    La Subordination Française du Droit

    S’il existe un pouvoir judiciaire, par ailleurs contesté en France16, il existe également un « pouvoir des légistes »17.

    Alors que, le Bill of Rights anglais de 1688 est une victoire du pouvoir juridique sur le pouvoir politique, en France, la construction juridique des « légistes » a été mis au service du Roi18.

    « Le renforcement du pouvoir central, résultat de la Révolution et de l’Empire, consacrait un affaiblissement durable de la règle de droit. La classe juridique devenait l’autre « grande Muette » de la République. »

    Pour l’auteur, l’œuvre de codification (voir l’article des Légistes sur l’histoire de la codification française) n’est en rien une exaltation du droit, mais plutôt une entreprise de domination et de subordination de l’Exécutif.

    Les Contrôles de Constitutionnalité Américain et Français

    L’une des différences majeures entre le système américain et français est le contrôle de constitutionnalité américain, particulièrement vivant et foisonnant.

    En France, le contrôle constitutionnel est balbutiant pour trois raisons :

    1. Tout d’abord, la loi est parée d’un prestige qui est d’une certaine manière contradictoire : elle est sacrée, mais elle n’est pas juridique19 ;
    2. Par ailleurs, le « bloc de constitutionnalité »20 est trop peu précis, ce qui implique une forme d’autocensure du juge constitutionnel Français.
    3. Enfin, la troisième limite est la pratique du contrôle a priori, nettement moins efficace21.

    La vraie différence est toutefois le fait que la Constitution américaine est un document fondateur, quasi intangible, qui gouverne la vie politique, économique et sociale et pose des règles générales et stables « animée » par le pouvoir judiciaire.

    « Aux États-Unis, c’est le droit — et d’abord la Constitution —, non le pouvoir politique, qui s’identifie à la volonté générale, donc à la démocratie. »

    Ce fait tient aussi à un consensus sur des valeurs : libre entreprise, marché et concurrence, rôle de l’État limité22.

    Par ailleurs, les décisions de la Cour suprême font partie intégrante du droit constitutionnel américain. Les remises en cause de principes sont progressives et les jurisprudences ne portent jamais sur des actes politiques intéressant la fédération. Une forme de continuité23

    Deux Pratiques de la Représentation du Citoyen

    En France, la représentation du citoyen s’exerce sur le fondement abstrait et théorique du mandat délégatif. Une fois le vote exprimé, le citoyen n’a juridiquement plus aucune prérogative.

    Source : Pexels, Dhenry
    Source : Pexels, Dhenry

    Par ailleurs, une partie de la représentation nationale est accaparée par le président de la République, ce qui introduit une forme d’éclatement (et de dilution) de la légitimité démocratique entre le pouvoir législatif et exécutif.

    « La notion de “peuple”, fondement et enjeu de la représentation politique, est ainsi devenue de plus en plus fuyante, aboutissant principalement à priver le citoyen de toute parcelle de souveraineté. »

    « Mais ce postulat est largement dépassé par l’élévation du niveau de responsabilité et de compétence de la société, l’évolution des mentalités et des communications. »

    La conception américaine est plus proche du mandat impératif :

    • Constitutionnellement, les sénateurs représentent ainsi leur État, y compris dans l’édiction des normes nationales.
    • L’arbitrage entre les candidats est motivé par la single-issue politics : pour une hausse ou une diminution des impôts, pour ou contre l’avortement… on peut parler aussi de micropolitique. À l’opposé des idéologies de système proposées en France24.
    • Enfin, outre la représentation politique, il existe également une représentation « privée » aux États-Unis, assurée par les lawyers et les lobbyistes.

    « Le modèle américain confère à chaque citoyen le pouvoir de faire bouger les limites du droit. La démocratie représentative à la française dépossède la société de ce pouvoir au profit de l’État, pour le meilleur et pour le pire. »

    Source : Pexels, Ivan Drazic
    Source : Pexels, Ivan Drazic

    Pour l’auteur, la France a une vision caricaturale du contentieux américain, alors qu’il constitue un instrument du quotidien. L’Equal Access est même l’un des principaux fondements juridiques de la démocratie américaine.

    Par ailleurs, les procédures offrent un accès aux plus démunis et les dommages sont calculés de manière très libre, avec parfois un aspect punitif très élevé – ce qui favorise le recours juridictionnel25.

    La crise du système français s’explique pour l’auteur par l’accaparement d’ : « une caste, rigide, fermée et parasitaire, concentrant de plus en plus de pouvoir tout en étant de plus en plus à la dérive des forces de la société. »26

    « Cette confiscation de la souveraineté par la représentation nationale trouve une expression inattendue dans l’ordre esthétique et architectural : de nombreux monuments historiques français sont ainsi soustraits à l’usage du public pour être affectés à celui de ses représentants, ce qui surprend plus d’un touriste. Ne dit-on pas que le VII° arrondissement, quartier du pouvoir, est le plus vert de Paris, à condition de l’admirer d’hélicoptère ? »

    La Place de l’Administration dans le Droit

    L’Administration Américaine ne Dispose d’Aucune Prépondérance

    La finalité de l’Administrative Law américaine est de soumettre les organismes publics à la régulation de droit commun.

    Par ailleurs, le modèle américain repose sur des agences dotées d’une très forte autonomie institutionnelle et politique :

    ⁃ La Federal Reserve Board pour la politique monétaire ;

    ⁃ La Securities and Exchange Commission pour les marchés financiers ;

    ⁃ La Federal Communications Commission ;

    ⁃ La Federal Trade Commission…

    Ces agences sont nées à la fin de XIXe avec pour objectif de réguler des secteurs économiques, quand le choix en Europe a plutôt été de nationaliser des pans entiers de l’économie.

    Elles sont dotées de missions réglementaires (par délégation du Congrès) et juridictionnelles.

    Le contrôle du juge est particulièrement élevé, d’autant que l’intérêt à agir est apprécié très largement aux États-Unis et qu’il peut être soulevé par quantité d’associations ou des groupements de plaignants (class action).

    L’Administration Française Dispose de sa Propre Loi et de ses Propres Juges

    L’une des premières critiques sur le système juridique français est le mode de recrutement des juges. Ces derniers étant tous issus de l’administration.

    Le recrutement des auditeurs du Conseil d’État à la sortie de l’École nationale d’administration est symptomatique de cette ambiguïté. Les hauts fonctionnaires, dont très peu sont juristes27, ne cherchent pas à y dérouler une carrière de juge, mais plutôt à profiter d’un statut avantageux et d’un réseau permettant de dérouler une carrière administrative de haut-niveau28.

    Par ailleurs, les prérogatives du juge administratif sont faibles :

    Le droit administratif apparaît comme une sorte de compromis entre les « nécessités de l’action administrative » et l’exigence de légalité30.

    « Dans la conception quasi monarchique française, les défis juridiques lancés à l’Etat s’apparentent encore à des crimes de lèse-majesté. »

    La Contestation de l’Intérêt Général

    Pour l’auteur, le droit administratif tient sa justification doctrinale dans la conjugaison de l’idée de puissance31 et d’intérêt général32. L’action de l’autorité administrative étant motivée, du moins théoriquement, par la carence du secteur privé.

    Or, pour l’auteur, le secteur public présente d’importantes carences de productivité et de satisfaction des usagers au regard du secteur privé33.

    Par ailleurs, la définition de l’intérêt général par une minorité de hauts fonctionnaires est contestable.

    « La France en est grosso modo restée à ce modèle de l’État « managérial », idéalisé en la personne du « super-expert », omniscient, infaillible, pénétré de l’intérêt public et apte à intervenir dans tous les domaines pour le plus grand bénéfice des citoyens. »

    Pour l’auteur, on confond trop souvent en France l’intérêt général avec la personne publique désignée par la loi pour s’en occuper, la gestion et l’organe. L’État, étant investi de ces prérogatives, il l’exerce seul, en surplomb de la société34.

    « Le modèle français se situe, en effet, aux antipodes de la réalité américaine. À coups de “statuts“ et de réglementations, l’intervention étatique, véhicule de multiples intérêts, a figé la société en monolithes qui ne savent plus communiquer entre eux que par la médiation de l’État, partout sollicité. Dans l’ordre économique, le marché n’est plus que le résidu d’une économie réglementée ou contrôlée de part en part. (…) Monopoles, unilatéralisme et rigidités : tels sont les traits dominants de la société et de l’économie française étatisées. »

    En conséquence : le droit est abondant en France, mais il n’est pas respecté. Ainsi, en substitution du prétoire, le citoyen choisit la rue.

    1. Ce qui est aussi la définition de l’État, et inversement, du droit, de Hans Kelsen. ↩
    2. Encore que cette conception est peut-être associée au développement de l’État social moderne et à la technostructure gestionnaire qu’il implique. Si on a pu parler de la IIIe République comme la République des avocats, la Ve République est indiscutablement la République des hauts fonctionnaires. ↩
    3. Droit de la concurrence, des marchés financier, de l’environnement. ↩
    4. Pour le décrire, l’auteur reprend notamment les fondamentaux du système démocratique américain tels que définis par Alexis de Tocqueville : a) la forme fédérale ; b) les institutions communales ; c) la puissance du pouvoir judiciaire. ↩
    5. Et un élément divergent, encore appréciable aujourd’hui : une emprise de l’État (notamment social) de plus en plus grande sur l’économie. ↩
    6. Dans des proportions toutefois très faibles au regard des standards étasuniens. ↩
    7. Cela tient aussi au fait que la Commission européenne ne dispose pas d’un budget suffisant pour orienter l’action économique et sociale du sous-continent. Alors elle régule. ↩
    8. Ce qui est toujours le cas pour le Government américain. ↩
    9. On pourrait ici, en s’inspirant du titre de ce blog, opposer les « légistes » aux « juristes ». Michel Debré s’est d’ailleurs enorgueilli d’avoir écrit : « une Constitution de légistes », entendue comme au service d’un État centralisé, chargé de défendre et de représenter les intérêts de la Nation. ↩
    10. « En ce sens, l’origine de la prépondérance des juristes est d’abord organisationnelle » selon les propos de l’auteur. ↩
    11. A l’évidence, cette distinction tient fortement aux conceptions de l’État, particulièrement divergentes, entre américains et français. ↩
    12. On peut peut-être mettre à part l’enseignement juridique en dehors des facultés de droit, généralement plus opérationnel et contextualisé : Polytechnique, Science Po, les écoles de commerce, mais aussi les enseignements techniques (assurance, immobilier, environnement…). ↩
    13. On pourrait objecter qu’en l’absence de règle générale, c’est la règle du plus fort qui, le plus souvent, prévaut. ↩
    14. Ce qui implique aussi le caractère très fragile de l’enseignement dispensé. Hormis les développements historiques, les enseignements étant la synthèse des principes du droit du moment, ils sont pour partie caducs dès la sortie de l’université. ↩
    15. Faire une loi suffit au parlementaire pour « agir ». ↩
    16. L’article 64 de notre Constitution qualifie le juge, de manière malheureuse…, d’ : « autorité judiciaire ». Par ailleurs garantie par le Président de la République. Ce qui est également très surprenant. ↩
    17. Michel Debré lui-même qualifiant le texte constitutionnel de 1958 comme une « Constitution de légistes ». Et, de fait, plus de la moitié des rédacteurs étaient des hauts-fonctionnaires. ↩
    18. Le légiste est au service du législateur. Hier le Roi, aujourd’hui l’État, au sens de système producteur de norme agglomérant le pouvoir Exécutif (à l’initiative des lois) et Législatif (qui délibère sur les projets présentés par le premier). ↩
    19. Ce qui rejoint aussi la théorie de « l’écran législatif », de la « loi-écran ». La loi, parce qu’elle est loi, empêche le contrôle du juge. ↩
    20. Expression de la doctrine juridique née de la célèbre décision du Conseil constitutionnel sur la loi relative au contrat d’association du 16 juillet 1971. ↩
    21. L’ouvrage de Cohen Tangui a été écrit bien avant l’introduction en 2008 de la Question prioritaire de constitutionnalité. Dispositif profondément novateur, même s’il ne présente toujours pas les garanties du système étasunien. ↩
    22. Malheureusement, l’exercice du pouvoir du président Donald Trump illustre aussi les limites du contrôle juridictionnel et les brèches dans ce consensus. ↩
    23. Cette théorie d’une forme de « sens de l’histoire » constitutionnel a toutefois été écorné récemment par la décision Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization du 24 juin 2022 sur le droit à l’interruption volontaire de grossesse. ↩
    24. Cela tient évidemment à la place plus réduite de la place de l’État aux États-Unis et à la très forte décentralisation. Le français centralisateur oublie trop souvent l’importance du caractère fédéral américain. ↩
    25. Et, inversement, l’attractivité de la transaction. Parce qu’une faute d’une personne individuelle ou morale peut lui coûter beaucoup au regard de ses capacités, elle sera incitée à négocier, y compris auprès d’un modeste citoyen. ↩
    26. L’auteur relève ainsi qu’une « entreprise publique » est : une entreprise nationalisée en France et une entreprise cotée aux États-Unis, donc possédée par de très nombreux actionnaires. ↩
    27. Ce qui, au passage, dénote aussi un certain mépris pour les « juristes » selon l’auteur. Mépris que l’on peut aussi constater dans la composition du Conseil constitutionnel. Il faudrait cependant nuancer la critique en relevant que le juriste américain est, comme l’a décrit l’auteur, moins un juriste par nature qu’un juriste par spécialisation. Dans ce cadre, la formation en droit à l’issue d’un premier cycle en sciences politiques ou managériales pourrait tout à fait suppléer à un enseignement complet en droit. ↩
    28. En France, et pour l’auteur, tous les conflits se dissolvent « en une savante alchimie faite d’intérêt général, d’omniprésence étatique, et d’un génie très français du “changement de casquette“. » ↩
    29. Ce qui prolonge le privilège du préalable administratif, autrement dit la capacité de l’administration à édicter un acte administratif unilatéral qui peut faire grief et à lui conférer immédiatement une force obligatoire. ↩
    30. À cet égard, l’une des caractéristiques du juge administratif est de ne presque jamais appliquer ces revirements jurisprudentiels au cas en cause. ↩
    31. On pourrait ici faire figurer Maurice Hauriou. ↩
    32. Et ici Léon Duguit. ↩
    33. Point probablement le plus délicat de l’argumentation de l’auteur. De mon point de vue, il est difficile d’assigner une appartenance juridique à une quelconque forme de productivité. C’est plutôt le fonctionnement centralisé, hiérarchique et la grandeur des organisations publiques qui impliquent certains de ces défauts les plus récurrents. Des cas récents de gestion privée de services autrefois exclusivement publics (ou sous mandat, par des associations), se sont révélés catastrophiques : la prise en charge de personne dépendante ou fragile, par exemple. ↩
    34. Société civile qui est, par certains aspects, jugée très défavorablement, comme un facteur de discorde, d’égoïsme, voire de corruption. ↩
  • Jacques Chevallier – L’État en France (2023)

    Jacques Chevallier – L’État en France (2023)

    Temps de lecture : 11 minutes.

    Jacques Chevallier n’est plus à présenter. Son œuvre est principalement centrée sur l’appareil étatique français et le droit administratif. Son dernier livre, L’État en France, a été publié après la crise sanitaire de 2020 et 2021.

    Voici les points saillants de cet ouvrage et quelques réflexions.

    Le Modèle Étatique Français est : Souverain, National, Libéral et Social

    Pour Jacques Chevallier, le modèle français d’État résulte de l’agrégation et l’amalgame de plusieurs conceptions du pouvoir apparues successivement.

    L’État Souverain

    Cette conception de l’État conjugue la centralisation monarchique autour de l’armée et des finances, et un nouvel imaginaire. Le pouvoir est séculier et porteur d’une force d’action sur le monde.

    On retrouve ici l’œuvre des légistes, contribuant à légitimer l’autorité du Prince : la Souveraineté.

    Qui, sinon Jean Bodin, pour parler de la souveraineté ?
    Qui, sinon Jean Bodin, pour parler de la souveraineté ?

    La souveraineté se définit pour l’auteur comme le fait de disposer d’un commandement unilatéral (unique et direct) s’exprimant par la norme juridique. Elle suppose que l’État ne connaît (ni ne reconnaît) aucune puissance supérieure à la sienne.

    La souveraineté est dans sa conception la plus pure une puissance illimitée, liée par aucune norme préexistante1.

    L’État Nation

    À la Révolution, la collectivité des citoyens remplace le Roi comme symbole de l’unité sociale et représentation de la souveraineté.

    Toutefois, deux conceptions de la souveraineté s’opposent :

    • Celle de Jean-Jacques Rousseau, selon laquelle la volonté générale est l’addition des volontés individuelles, populaire ;
    • Celle d’Emmanuel-Joseph Sieyès selon laquelle la Nation est une entité distincte des individus qui la composent et supérieure à eux2.
    Sieyès. Évidemment. Source : Essentiels.bnf.fr
    Sieyès. Évidemment. Source : Essentiels.bnf.fr

    Pour Jacques Chevallier, il y a une congruence entre l’État et la Nation :

    L’État est la forme supérieure de la Nation, une projection institutionnelle lui conférant durée, organisation et puissance. Les individus passent, la Nation et son État demeurent.

    L’État Libéral

    Cette conception est née sous la Révolution et s’est développée sous la Restauration et l’Empire. Elle implique une nouvelle relation entre l’individu et l’État.

    L’individu est titulaire de droits fondamentaux, inaliénables et sacrés, et la finalité de l’État est de garantir ces droits.

    La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, en son article 2, l’expose clairement :

     « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistante à l’oppression. »

    Cette logique instrumentalise l’État et subjectivise le droit, la finalité de l’un et l’autre étant :

    • La protection des libertés individuelles ;
    • L’assujettissement de l’État à la Nation ;
    • La limitation des compétences de l’État.
    Benjamin Constant, figure du libéralisme politique français. Source : Essentiels.bnf.fr
    Benjamin Constant, figure du libéralisme politique français. Source : Essentiels.bnf.fr

    L’État Républicain

    La IIIe République entreprend une première mission, peu libérale, de résorption des particularismes locaux, sociaux et culturels, au nom de l’intégration nationale. Le « creuset républicain ».

    Cette mécanique débouche sur la laïcité et le principe de séparation de l’Église et de l’État, mais également sur une forme renouvelée de solidarité et le développement progressif de l’État providence.

    Léon Gambetta, le père de la République française contemporaine. Source : essentiels.bnf.fr
    Léon Gambetta, le père de la République française contemporaine. Source : essentiels.bnf.fr

    On pourrait objecter qu’avant le Front populaire, le libéralisme demeurait quasiment absolu et limitait fortement l’intervention de l’État dans la sphère sociale. Par ailleurs, ce mouvement de construction de l’État providence concerne tous les États développés de l’époque : réformes sociales d’Otto von Bismarck, New Deal de Franklin Delano Roosevelt3.

    Il me semble que l’un des singularités du modèle étatique français tient, outre l’héritage révolutionnaire, à l’importance des guerres successives et aux renforcements subséquents de notre État4 ; à la très forte centralisation politique et à une profondeur géographique inégalée en Europe5.

    Un Modèle Étatique Très Autonome, Conçu Comme Supérieur à la Société Française

    L’Autonomie de l’État Français

    En termes d’autonomie, Jacques Chevallier distingue trois dimensions :

    1. La dimension organique : une puissance institutionnelle et centralisée, adossée à une fonction publique statutaire6.

    « Aucun de ces éléments n’est en lui-même propre à la France, mais leur conjugaison produit bel et bien une configuration singulière. »

    1. La dimension juridique : l’application de règles spécifiques et dérogatoires au droit commun (voir l’article sur le modèle juridique français), perpétuant la spécificité d’un pouvoir monarchique souverain.

    « L’existence du droit administratif a favorisé la cristallisation d’un modèle de relation entre l’administration et la société à base d’autorité. »

    1. La dimension symbolique : l’État français est conçu comme l’incarnation de l’intérêt général, irréductible aux intérêts particuliers qui dominent la sphère privée. Ceci explique aussi la profonde méfiance de l’administration vis-à-vis de la société civile.

    Toutefois, le développement de l’interventionnisme étatique a contribué à infléchir le modèle. L’État étant désormais contraint d’établir des contacts étroits avec les groupes d’intérêts.

    Une Forme de Suprématie sur la Société

    Pour l’auteur, l’interventionnisme de l’État français plonge ses racines dans la Monarchie7.

    Sourc : Pexels, Fraser Co.
    Sourc : Pexels, Fraser Co.

    Les services publics français ont ainsi progressivement occupé une fonction structurelle dans la société française et dans son imaginaire avec le développement d’une mythologie, d’une supériorité de principe.

    Pour Jacques Chevallier, c’est également un savoir d’État qui s’est construit autour de grands corps techniques (Mines, Ponts et chaussées) et administratifs (Conseil d’État, Inspection générale des finances, Cour des comptes). Ces grand corps représentent pour l’auteur : « les gardiens de l’identité et de l’unité de l’État, dont il constitue les fondations solide et durable. »8

    Un Modèle Profondément Déstabilisé

    La Désacralisation

    L’auteur parle de la fin d’un « protectorat étatique », induit en particulier par l’effacement des frontières du fait de la mondialisation et de l’européanisation.

    Le dirigisme, la planification sont de fait caducs.

    L’État est devenu « régulateur », chargé de veiller aux équilibres de marché. Au mieux, « stratège », destiné à assurer la promotion de l’économie nationale.

    Le service public est également remise en question avec une privatisation progressive de grands services publics : télécommunications, transports, routes, énergie, banques et mutuelles, santé…

    La difficulté tient aussi à l’érosion des croyances :

    • La multiplicité des affaires de corruption ;
    • La banalisation des conflits d’intérêts parmi les cadres dirigeants de la fonction publique ;
    • La profonde homogénéité de cette élite, qualifiée par Pierre Bourdieu de « noblesse d’État ».

    Plus généralement, l’État n’est plus considéré comme disposant d’un monopole sur la définition de l’intérêt général.

    La Banalisation

    Pour Jacques Chevallier, le New public management est aux antipodes du modèle français en contestant la définition de l’intérêt général par l’État.

    « Alors que le droit administratif avait été conçu comme exprimant l’irréductible singularité d’une administration posée comme comptable et garante d’un intérêt général surplombant les rapports économiques, il tend à être marqué par l’empreinte d’une logique économique devenue hégémonique. »

    Pour l’auteur, la création d’un corps unique de haut fonctionnaire participe également de cette atteinte au modèle français en faisant prévaloir une logique de performance sur le recrutement des grands corps à la sortie de l’ENA9.

    La gestion de l’administration évolue, au grand dam de l’auteur, dont on peine à comprendre la pensée profonde :

    « L’administration est donc invitée à dépasser l’approche juridique et budgétaire classique, par laquelle elle “administrait” son personnel, pour intégrer l’approche qui est celle des entreprises privées ; et les instruments de gestion auxquels elle va recourir à cet effet ne se distinguent plus guère de ceux du privé (gestion prévisionnelle des emplois, formation, mobilité, cercles de qualité…). »10

    Cette transformation se constate aussi dans la structuration de l’administration, avec le développement de l’agenciarisation.

    Ce rapprochement progressif du droit commun conduit à nous interroger sur la pertinence du maintien d’un droit public exorbitant.

    « La banalisation des principes applicables à la gestion publique conduit à s’interroger sur le bien-fondé des dispositifs juridiques qui étaient les témoins, les gardiens et les garants de l’irréductible spécificité du public : dès l’instant où l’État est invité à s’inspirer des préceptes de gestion du privé, plus rien, en effet, ne semble justifier le particularisme des règles juridiques qui lui sont applicables. »

    L’évolution du droit public s’en ressent :

    • Son périmètre s’est réduit, en particulier du fait de la primauté accordée au droit de la concurrence, y compris sur les personnes publiques ;
    • Ses prérogatives exorbitantes s’amenuisent fortement : dans le champ de la domanialité publique, des procédures de mise en concurrence, dans le droit de la responsabilité, les conditions de gestion des agents publics ;
    • Enfin, le système juridictionnel public français est régulièrement remis en cause par la Justice européenne.

    La Reconfiguration

    L’état devient « pluriel » selon le mot de l’auteur. La transformation la plus majeure sur le plan doctrinal étant le morcellement de la souveraineté, avec la création d’autorités administratives indépendantes11, d’autorités publiques indépendantes12 (dotées de la personnalité morale) et d’une autorité constitutionnelle indépendante : le défenseur des droits13.

    L’ensemble étant désormais organisé par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

    Il convient aussi de citer les différentes lois de décentralisation, sacralisées par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.

    L’uniformité n’est plus, qu’il s’agisse de l’outre-mer ou des différents régimes applicables entre métropoles et autres collectivités par exemple14.

    Source : Pexels, Magda Ehlers
    Source : Pexels, Magda Ehlers

    L’État a toutefois, en interne, entamé une politique de clarification de ses compétences :

    • Par la déconcentration, auprès des préfets notamment et
    • Par la distinction entre les fonctions stratégiques, du ressort de l’État (voir en particulier l’article des Légistes sur les administrations centrales), et celles plus opérationnelles, confiées aux services déconcentrés, à des opérateurs ou à des acteurs privés.

    Un Modèle Autoritaire et Centralisé Réactivé à l’Occasion de la Crise Sanitaire

    Pour Jacques Chevallier, la crise sanitaire a replacé l’État comme clé de voûte de l’édifice social, rétablissant l’idée de souveraineté et mettant à l’écart (au moins temporairement) le néolibéralisme15.

    La Réactivation du Concept de Souveraineté

    Pour l’auteur, et comme énoncé précédemment, l’État avait semblé perdre sa suprématie, dans un système complexe, marqué par un foisonnement d’acteurs et d’interactions.

    L’État français a ainsi, provisoirement :

    • Repris le contrôle de ses frontières ;
    • Exercé une contrainte directe et extrême sur toutes les composantes de l’ordre social16 : individus, entreprises, associations, cultes…
    • Identifié les chaînes de valeur mettant en jeu les intérêts souverains17.
    Source : Pexels, Fotios.
    Source : Pexels, Fotios.

    La « Résurgence » de l’État Providence

    L’État providence est l’une des caractéristiques de la société française, mais il s’agit aussi d’un concept régulièrement remis en cause.

    L’auteur, qui incarne ici une forme de traditionalisme publiciste18, se félicite de la relégation (également temporaire) de l’économie, l’arrêt de l’économicisme :

    « La crise sanitaire a conduit à redécouvrir le rôle central imparti à l’État en temps de crise ; elle va déboucher, au rebours de la doxa néolibérale, sur un nouvel interventionnisme étatique : la priorité donnée par l’État à la protection de la santé entraîne la mise sous tutelle de l’économie. »

    Ce faisant, c’est également l’État qui a financé (à crédit) l’ensemble de la machine économique : des entreprises, avec les prêts garantis (et de nombreuses aides publiques) et des salariés, par l’activité partielle.

    Il y a ici une sorte de limite à la pensée de l’auteur : l’importance du soutien étatique français pendant la crise et son caractère indiscriminé apparaissent très discutables et ont induit une augmentation considérable de la dette.

    L’Adaptation de l’Appareil d’État

    Cela est passé pour l’auteur par la réévaluation de la gestion publique, avec pour principal exemple la gestion hospitalière, sans contrainte budgétaire.

    Du point de vue institutionnel, l’ensemble des pouvoirs a été concentré aux mains de l’Exécutif, et plus particulièrement du président de la République.

    L’État du Présent et du Futur

    La guerre en Ukraine, la crise climatique… incitent, pour l’auteur, au « retour » de l’État. Toutefois, ce retour à l’État ne peut être un retour au passé pour plusieurs raisons.

    Les Apories de la Souveraineté

    La crise sanitaire a ponctuellement interrompu le processus de mondialisation. Néanmoins, l’auteur rejette la possibilité d’une : « démondialisation ».

    Les organisations internationales sont solides, les traités couvrent une part grandissante du droit national… Cet état de fait s’explique par la nature des nouveaux défis, le plus souvent mondiaux.

    Source : Pexels, Wanderer.
    Source : Pexels, Wanderer.

    La souveraineté économique et le renouveau de « l’État stratège » portent cette ambivalence. La supériorité des marchés n’est pas remise en cause, de même que le contexte d’échanges transnationaux. C’est à l’État de s’adapter.

    Le Défi Sécuritaire

    Si la garantie sécuritaire est au fondement de l’État, une tension latente est à l’œuvre entre cet impératif de protection physique des personnes et le respect de leurs droits et libertés19.

    Source : Pexels, Fernando Cortes.
    Source : Pexels, Fernando Cortes.

    Le développement des flux transfrontaliers a entraîné la propagation de risques de toute nature, tandis que l’apparition de nouvelles formes de délinquance et l’augmentation des atteintes aux biens et services provoquent un sentiment collectif d’insécurité.

    Par ailleurs, la sécurité est une prérogative de l’Exécutif, avec un certain retrait du Parlement20.

    On constate en conséquence une inflexion de l’État de droit, par la mise à l’écart temporaire de certains principes juridiques (pourtant fondamentaux) et par l’application durable de régimes dérogatoires21.

    La Promotion de Nouvelles Formes de Citoyennetés

    La théorie de la citoyenneté forgée en France à la Révolution est indissociable de la construction de l’État-nation. Cependant, ce concept est aujourd’hui pour partie ébranlé par la mondialisation et de nouveaux principes d’identification.

    Par ailleurs, la relation entre le citoyen et l’État est ambiguë. Comme citoyen, l’individu constitue le socle de la souveraineté et est appelé à désigner son représentant. En tant qu’administré, il doit se plier aux prescriptions de l’État et est assujetti.

    Or, la citoyenneté s’entend aujourd’hui comme active. Ce faisant, la dépossession du pouvoir démocratique au nom du principe de représentation semble dépassé. Ce constat est encore plus prégnant dans un contexte numérique22.

    La Numérisation

    L’État est sommé de se moderniser, y compris par une accessibilité numérique de ses services. Ce faisant, il se trouve aussi confronté à une multitude d’acteurs concurrents.

    Si les réalisations de l’État français sont indéniables, elles demeurent risquées, notamment du point de vue de la protection des données et participent d’une forme de banalisation dénoncée plus haut par l’auteur. Enfin, l’égalité devant le service public n’est pas assurée lorsque les services proposés sont uniquement numériques.

    Source : Pexels, Natri
    Source : Pexels, Natri
    1. L’étudiant en droit apprendra ainsi que le Parlement anglais, souverain, « peut tout faire, sauf changer un homme en femme ». ↩
    2. On pense également au livre d’Ernest Renan : Qu’est-ce qu’une Nation ?, fondateur de la pensée gaulliste. ↩
    3. La France semble ainsi plutôt en retard dans le mouvement de socialisation des risques avant 1936. ↩
    4. Ce que l’on constate aisément en termes de dépenses publiques. « La guerre a fait l’État » comme l’énonce Charles Tilly. ↩
    5. Ce qui implique une dimension très centripète, que l’on retrouve aussi dans la centralisation politique anglaise. ↩
    6. En précisant que l’idée statutaire est plutôt récente dans son application concrète (1946, Vichy mis à part) et régulièrement contestée. ↩
    7. Ici comme ailleurs, il faut lire Alexis de Tocqueville, qui partage l’opinion de Jacques Chevallier : https://fr.wikisource.org/wiki/L%E2%80%99Ancien_R%C3%A9gime_et_la_R%C3%A9volution/Texte_entier#LIVRE2CHAPITRE02 ↩
    8. C’est, ici, confondre la forme et le fond. À l’évidence le contrôle des comptes et des dépenses, le jugement en cassation des arrêts des cours administratives et le conseil juridique constituent des missions fondamentales de l’État. Mais la forme de l’emploi importe peu sur le caractère essentiel ou non de ces missions, il me semble. Par ailleurs, les conditions de recrutements et d’indépendance actuelles m’apparaissent peu satisfaisantes au regard des critères internationaux. ↩
    9. Je peine à comprendre l’argumentation de l’auteur. ↩
    10. On pourrait croire que, par association avec son sujet, tout ce qui proviendrait d’une réflexion extra-étatique serait mauvais. ↩
    11. Il en existe seize. Les plus connues sont : l’Autorité de la concurrence, l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), l’Autorité nationale des jeux, l’Autorité de sûreté nucléaire et de radioprotection (ASNR), la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), la Commission de régulation de l’énergie (CRE), la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, le Défenseur des droits et la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). ↩
    12. Il y en a huit : l’Agence française de lutte contre le dopage (AFD), l’Autorité des marchés financiers (AMF), l’Autorité de régulation des transports (ART), l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), la Haute Autorité de Santé (HAS), la Haute Autorité de l’audit (H2A), le Haut conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (HCERES) et le Médiateur de l’énergie. ↩
    13. Article 71-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. ↩
    14. Sur ce point, il convient toutefois d’être plus nuancé il me semble. La France a toujours comporté des régimes juridiques particulièrement divers : l’Alsace Moselle, la Guyane, Mayotte… sont des survivances et non des créations récentes. ↩
    15. Je reste toujours étonné lorsqu’on présente la France comme un État libéral ou néolibéral au regard de l’importance des dépenses publiques par rapport à la production de richesse. La France est systématiquement parmi les trois pays les plus socialisés : https://fr.tradingeconomics.com/country-list/government-spending-to-gdp ↩
    16. À rebours de l’auteur, j’ai eu la sensation de vivre la perte de notre État de droit, plutôt que la résurgence d’un État souverain (d’outre-tombe). ↩
    17. L’approvisionnement alimentaire, les médicaments, l’énergie… ↩
    18. On pourrait forger le concept de « conservateurs sociaux », incarné par certains juristes en droit public qui, par leurs écrits, promeuvent une forme assez classique du service public et de la souveraineté. On objectera que cette conception est assez théorique, probablement peu historique et malheureusement déconnectée de la vie sociale et économique. Le droit est mouvant… ↩
    19. Tension justement très perceptible pendant la crise sanitaire de la Covid 19. ↩
    20. Toutefois, la délégation permanente au renseignement, créée en 2016, comme les commissions d’enquête témoignent d’une appétence du Parlement sur le sujet. ↩
    21. Outre la crise sanitaire, on peut penser également aux dispositifs anti-terroristes, voire aux actions de maintien de l’ordre. ↩
    22. Outre les réseaux sociaux et l’expression presque permanente de l’opinion, les nouvelles technologies de l’information rendent possible une plus grande participation des citoyens. ↩
  • Le Système Juridique Français en Cinq Minutes

    Le Système Juridique Français en Cinq Minutes

    Temps de lecture : 5 minutes.

    Réflexions notamment issues de l’ouvrage Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde ? (2000) sous la direction de M. Rémy Cabrillac.

    Un Droit Codifié

    Le Symbole Constitué par le Code Civil

    Pour Rémy Cabrillac1, le code civil est l’emblème du droit français sur la scène juridique mondiale. Il incarne la permanence, l’esprit de synthèse, la clarté… en un mot : « l’accessibilité » du droit français.

    Source : Pexels, Matreding
    Source : Pexels, Matreding

    Pour autant, en dépit d’une permanence de façade, le droit civil évolue fortement, y compris par l’action jurisprudentielle.

    « La réalité du droit français des obligations, par exemple, ne se trouve plus dans les seuls articles du Code civil, mais aussi dans les méandres des décisions de la Cour de cassation, ce qui brouille singulièrement la perception du modèle. »

    Le modèle français n’en demeure pas moins une source de référence dans de nombreux pays. À la fois par l’attachement à la culture française, mais aussi par la volonté de disposer d’un contrôle modèle au système anglo-saxon dominant.

    Les Atouts du Droit Français

    Au-delà des postures, le droit français présente plusieurs avantages :

    • Il est très évolutif (l’auteur cite l’exemple du PACS) ;
    • Son style législatif est unique et constitue un équilibre entre la technique juridique et la compréhension générale, entre les grands principes et le détail ;
    • Ce droit français bénéficie d’une codification quasi intégrale (voir l’article sur l’histoire de la codification française) et disponible en ligne — phénomène unique au monde ;
    • Enfin, le droit français est teinté d’humanisme et conjugue toujours l’utilité avec la notion de justice2 (en témoigne l’importance du droit précontractuel français).

    La Dualité de Juridiction

    Un Principe Né Sous l’Ancien Régime

    Dès 1641, l’Édit de Saint-Germain en Laye de Louis XIII interdit aux cours judiciaires de se saisir des affaires administratives. Le mouvement est alimenté par les légistes monarchiques et vise à préserver l’autorité du Roi face à la noblesse.

    Dis clairement : le Roi contrôle l’action de l’administration ; le juge règle les litiges entre particuliers et sanctionne les infractions.

    Le Maintien de la Dualité au Nom de la Souveraineté Nationale et de la Séparation des Pouvoirs

    La Révolution française maintient le principe, au nom cette fois de la souveraineté nationale, exprimée au sein de l’Assemblée nationale.

    La loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, en ses articles 10 à 133, distingue les fonctions judiciaires et administratives et interdit aux juges toute immixtion dans les fonctions législatives et exécutives.

    La loi de 1790 doit beaucoup à Jacques Guillaume Thouret. Source : Gallica, BNF
    La loi de 1790 doit beaucoup à Jacques Guillaume Thouret. Source : Gallica, BNF

    Le décret du 16 fructidor an III (1795) réitère ensuite l’impossibilité pour les tribunaux de juger les actes de l’administration.

    La Constitution du 22 frimaire an VIII (1799, relative au Consulat) prolonge le principe en empêchant le juge judiciaire de poursuivre un fonctionnaire, sauf à ce que le Conseil d’État le décide.

    Enfin, par le décret du 11 juin 1806, une commission du contentieux est créée au sein du Conseil d’État4. En 1864, le recours pour excès de pouvoir est facilité et le juge se voit autoriser à réaliser les premiers contrôles de légalité.

    La Consécration de la Juridiction Administrative Sous la IIIe République

    L’article 9 de la loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’État maintient la séparation des juridictions, malgré de vifs débats. La loi dispose ainsi que :

     « Le Conseil d’État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives. »

    Le juge administratif, par l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889, impose sa compétence en l’absence de texte et rappelle qu’il juge, conformément à la loi précitée du 24 mai 1872, « en dernier ressort ». Ce faisant, le Conseil d’État abandonne la théorie dite du « ministre juge » et se délie du pouvoir exécutif. Le voilà indépendant, souverain.

    Une Constitution Écrite et la Garantie de Droits Fondamentaux

    La Révolution Française Inaugure le Mouvement Constitutionnaliste Français

    En 1789, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen fait la part belle à la Loi, expression de la souveraineté nationale, tout en énumérant les droits de l’homme de première génération.

    Le 3 septembre 1791, s’ensuivit la première Constitution française écrite.

    Pour autant, il faudra attendre près de deux siècles pour qu’un contrôle constitutionnel se mette en place. À titre de comparaison, dès 1803, la Cour suprême américaine, dans la célèbre décision « Marbury contre Madison », introduit le contrôle constitutionnel.

    Le Long Chemin Vers l’Émergence d’un Juge Constitutionnel

    La Constitution du 4 octobre 1958 crée le régime de la Ve République et institue le Conseil constitutionnel.

    Toutefois, les premières décisions du Conseil constitutionnel sont particulièrement rares. Malgré la décision du 16 juillet 1971 intégrant dans le « bloc de constitutionnalité » le Préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le contrôle constitutionnel est épisodique.

    De 1958 à 1974, le Conseil constitutionnel rend seulement neuf décisions sur la constitutionnalité de mesures législatives.

    Grace à Valéry Giscard d’Estaing, un tournant est pris en 1974. Source : La Documentation française.
    Grace à Valéry Giscard d’Estaing, un tournant est pris en 1974. Source : La Documentation française.

    Il faut attendre 1974 et la possibilité d’une saisine de droit pour l’opposition parlementaire, voulue par le nouveau président de la République, pour que le juge constitutionnel voit son rôle s’accroître.

    À compter de 1974, une trentaine de décisions sont ainsi rendues par an sur la constitutionnalité des lois. Ce nombre est néanmoins particulièrement faible par rapport aux autres démocraties libérales.

    La création en 2010 d’une « question prioritaire de constitutionnalité » constitue indéniablement une véritable révolution libérale dans le système juridique français. Révolution tempérée toutefois par un système de filtre des cours juridictionnelles : Conseil d’État et Cour de cassation5.

    La Contestation du Modèle Français

    Des Transformations Multiples

    Le droit français, comme probablement tous les droits nationaux européens, fait l’objet d’une profonde métamorphose. Plusieurs dynamiques sont à l’œuvre :

    • L’essor du droit international, notamment en matière commerciale, environnementale, fiscale… et des droits fondamentaux ;
    • Le rôle accru du droit de l’Union européenne ;
    • Une place plus importante pour le droit contractuel6 ;
    • L’émergence d’un contrôle de constitutionnalité affirmé.

    La Plasticité du Droit

    Pour Jean-Marc Baïssus, il n’existe pas de système juridique parfait. Chaque ensemble normatif est profondément marqué par son environnement, son histoire, etc.

    « Tout système juridique est “situé”, c’est-à-dire qu’il est le fruit d’une situation politico-économique donnée. Le droit est fondamentalement un construit culturel, et, par conséquent, n’a pas naturellement vocation à devenir universel. L’histoire du droit nous montre de multiples influences qui s’expliquent par les échanges économiques, les conquêtes ou les colonisations, la science — que l’on pense à la résurgence du droit romain —, voire le pur hasard.

    « De cette pluralité de systèmes, certains ont accédé au statut de référence, pour des raisons diverses, mais certainement pas en raison d’une démonstration scientifique de leur supériorité. »

    En ce sens, et pour Jean-Marc Baïssus, le droit continental se caractérise par une place importante laissée à la loi, dans l’objectif de prévenir les conflits et à sécuriser juridiquement les acteurs7.

    À l’inverse, le droit britannique ou étasunien évolue et vit par le contentieux juridique et le recours au juge.

    Moins d’un acte notarié sur mille est contesté en France. Une transaction sur quatre l’est aux États-Unis8.

    1. Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de Montpellier (Laboratoire de droit privé) ↩
    2. Le libéral sera, assez légitimement, choqué par cette prévalence de la « justice » en droit français. ↩
    3. Toujours en vigueur : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000704777 ↩
    4. Lentement, mais inexorablement, le contrôle du juge administratif s’installe. D’abord, du point de vue formaliste, avec le contrôle de la compétence de l’auteur d’un acte règlementaire (CE, Landrin, 4 mai 1826) ; puis, au respect du formalisme légal (CE, Dailly, 22 mars 1833). Le juge s’en tient alors à la légalité externe de l’acte : la compétence et le respect des procédures. ↩
    5. En ce sens, le système juridique français incarne aussi une forme de conservatisme, voire de retard, par rapport aux États voisins. Conservatisme qui se constate aussi dans la très forte centralisation des instruments de régulation juridique. ↩
    6. Y compris, au sein des relations institutionnelles publiques et du droit de la fonction public. ↩
    7. D’où la notion, absurde en Common Law, de « vide juridique ». ↩
    8. En rappelant que l’ouvrage, donc cette statistique, date du début 2000. ↩
  • Les Grandes Étapes de la Codification Française

    Les Grandes Étapes de la Codification Française

    Temps de lecture : 3 minutes.

    L’Ancien Régime

    La codification française n’a pas commencé en 1804, mais puise ses racines dans l’Ancien Régime :

    • Le « code du Roi Henri II », qui constitue une première compilation du droit applicable. Initié par une ordonnance royale de 1579 et achevé en 1587 ;
    • Les grandes ordonnances de Colbert :
      • 1667, sur la procédure civile ;
      • 1669, sur les eaux et forêts ;
      • 1673, sur le commerce ;
      • 1681, sur la marine et
      • 1685, sur l’esclavage (le « code noir »).

    Enfin, notons l’apport incontestable de la réflexion philosophique et juridique : Montesquieu, Rousseau, Voltaire… et Beccaria.

    Cesare Beccaria tient ici une place évidemment singulière.
    Cesare Beccaria tient ici une place évidemment singulière.

    Les Codes Napoléoniens

    Napoléon Bonaparte est à l’initiative de cinq grands codes, organisés comme pour le Code de Justinien en Livres, Titres et Chapitres :

    • 1804, le Code civil ;
    • 1806, le Code de procédure civile ;
    • 1807, le Code de commerce ;
    • 1808, le Code d’instruction criminelle ;
    • 1810, le Code pénal.

    Cette codification est le fruit d’une évolution de la pensée juridique et notamment de l’œuvre de Jean-Jacques-Régis Cambacérès.

    Source : The McGill University Napoleon Collection - François Séraphin Delpech
    Source : The McGill University Napoleon Collection – François Séraphin Delpech

    La « Codification Dispersée »1 de 1815 à 1948

    Ces codes matérialisent la réussite de démarches isolées et ne s’inscrivent pas dans une vision d’ensemble.

    On peut notamment relever :

    • Le code forestier de 1827 ;
    • Le code rural, initié en 1815 et codifié seulement à compter de 1881,
    • Le code du travail, dont l’élaboration commence en 1901, jusqu’à la publication d’un dernier livre en 1927.

    Quelques textes se verront également affubler du terme « code » sans pour autant revêtir le caractère abouti d’un véritable travail de codification. Tel est le cas du code du blé, du code du vin ou encore du code de la famille.

    On assiste même à une décodification du droit français, particulièrement évident et regrettable en droit commercial.

     « Les grandes lois sur les sociétés commerciales et le règlement judiciaire, par exemple, sont demeurées en dehors du Code de commerce de 1807, de sorte que celui-ci avait perdu environ les trois quarts de son volume initial et ne traitait plus que de questions relativement mineures. »2

    La « Codification Systématique » de 1948

    Le Comité central d’enquête sur le coût et le rendement des services publics est notamment à l’origine d’un décret, signé le 10 mai 1948, dont l’objectif est de procéder à un vaste travail de codification du droit français.

    Robert Schuman, président du Conseil et signataire du décret de 1948
    Robert Schuman, président du Conseil et signataire du décret de 1948

    La codification est alors conçue comme un élément de réforme administrative et d’amélioration de l’efficacité de l’administration. C’est d’ailleurs un inspecteur général des finances, M. Gabriel Ardant, qui est nommé premier rapporteur de la commission.

    Cette réforme débouchera sur une quarantaine de codes, sur des domaines souvent importants :

    ⁃ Assurances

    ⁃ Aviation civile

    ⁃ Postes et télécommunications

    ⁃ Famille et aide sociale

    ⁃ Mutualité

    ⁃ Santé publique

    ⁃ Sécurité sociale

    ⁃ Communes

    ⁃ Domaines de l’Etat

    ⁃ Construction et habitation

    ⁃ Électoral

    ⁃ Voirie routière

    ⁃ Marchés publics

    Une Nouvelle Vague de Codification au nom de la Sécurité Juridique

    Le Conseil d’Etat publie en 1991 une étude sur la sécurité juridique. Le président de la section du rapport et des études, Guy Braibant, s’inquiète alors publiquement de ce qu’il considère être une détérioration de la qualité de la norme :

    « En matière juridique, je crois que l’essentiel est que le droit soit clair, précis et traduit dans les textes (…) La solution que nous avons le plus développée pour améliorer la qualité de la norme, c’est la codification. »

    Le décret du 10 mai 1948 évoquait la « simplification » du droit ; celui de 1989 ajoute la « clarification ».

    On ne parle pas encore d’intelligibilité, ni d’accessibilité de la norme. Toutefois, la codification est conçue d’abord pour le citoyen.

    À cette différence des objectifs, s’ajoute une évolution institutionnelle : la codification est désormais administrative et non plus parlementaire.

    Pour marquer l’importance de ce nouvel élan de codification, la nouvelle commission de 1989 est placée sous l’autorité du Premier ministre Michel Rocard, parmi les services du Secrétariat général du gouvernement.

    Par © European Union, 1998 – 2025, Attribution, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=164945739
    Par © European Union, 1998 – 2025, Attribution, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=164945739

    Certaines lois demeurent toutefois incompatibles avec l’œuvre de codification, par leur importance historique et leur cohérence interne :

    1. Expression de Daniel Labetoulle. ↩
    2. Propos de Guy Braibant. ↩
  • Réapprendre à Lire et à Écrire, ou « Comment Faire sa Thèse de Doctorat en Droit » (1926) par Henri Capitant

    Réapprendre à Lire et à Écrire, ou « Comment Faire sa Thèse de Doctorat en Droit » (1926) par Henri Capitant

    Temps de lecture : 5 minutes.

    Tout le monde n’a pas vocation à écrire une thèse1. Toutefois, le contenu méthodologique fixé dans les différents guides en la matière2 me semble particulièrement utile pour celui qui veut étayer ses argumentations.

    À l’évidence, voilà des qualités utiles pour qui cherche à lire, prendre des notes et mobiliser celles-ci pour des travaux… notamment dans le cadre d’un concours ou examen professionnel.

    Voici donc quelques éléments glanés dans l’ouvrage d’Henri Capitant, l’un des grands juristes (de droit privé) du début du XXe siècle3 et père de René Capitant, juriste également et plusieurs fois ministre4.

    Pour ceux intéressés, l’ouvrage est disponible sur Gallica et a été réédité en version papier.

    Le Choix du Sujet

    Le choix du sujet est évidemment fondamental, tant le travail nécessite endurance et abnégation. Il doit donc :

    • Être personnel ;
    • Passionnant pour l’intéressé ;
    • Equilibré entre les travaux qu’il nécessite et les aptitudes de l’étudiant.

    « Les candidats au doctorat qui exercent déjà une profession, qu’ils travaillent dans une étude, une compagnie d’assurances, une banque ou une administration, ont intérêt à étudier une institution se rattachant à leurs occupations. Placés à la source des renseignements, ils pourront faire une œuvre bien documentée, et, par conséquent, intéressante, car une thèse ne vaut que ce que valent les documents qui ont servi à la composer. »

    Autrement dit, la thèse doit apporter de la valeur scientifique à la recherche.

    La proximité avec le sujet travaillé permet de disposer d’un accès privilégié à certaines sources5 et interprétation, mais également de bénéficier d’une certaine avance intellectuelle.

    Les Recherches Bibliographiques

    Il convient d’abord de distinguer :

    • Les ouvrages généraux, qui proposent une vue panoramique sur différents sujets, des synthèses et des pistes, et
    • Les ouvrages spécialisés : thèses, articles, notes publiées dans les recueils de jurisprudence… qui constituent l’essentiel des éléments qui vous permettront d’avancer plus avant dans la compréhension technique du sujet. Jusqu’au dépassement et à l’invention : la trouvaille du thésard6.

    Le Plan

    Source : Pexels, Andrew
    Source : Pexels, Andrew

    Le Plan Provisoire

    La première élaboration du plan n’est évidemment pas définitive et évoluera au gré des recherches et des approfondissements. Toutefois, même provisoire, l’existence d’un plan est fondamental.

    « Toutefois, l’auteur devra avoir soin de tracer au plus tôt un plan d’ensemble pour délimiter son sujet et préciser ses investigations. Pour cela, il prendra une vue générale de son sujet dans les travaux antérieurs qu’il lira rapidement en ne notant que les idées principales et les réflexions que lui suggère cette lecture, sans vouloir d’ores et déjà en retenir la substance et en extraire tous les renseignements qu’ils peuvent fournir. Ce qu’il faut, c’est acquérir le plus vite possible une vue d’ensemble de la matière et se fixer des points de repère pour les recherches qui vont suivre. L’étudiant tracera donc un plan provisoire pour se tracer des limites et éviter de se jeter dans des chemins de traverse. »

    Le premier écueil consiste, en effet, à « glisser hors du sujet » au gré des lectures. Si le rapport n’est pas immédiatement visible entre la lecture d’un texte et le sujet étudié, il convient de noter quelques idées générales sur le sujet, les références (évidemment) et de passer outre.

    Sur les divisions et subdivisions, le nombre d’entre elles dépend de la complexité du sujet, mais la structure classique est à privilégier :

    • Partie,
    • Titre, éventuellement,
    • Chapitre (le plus souvent),
    • Section,
    • Paragraphe.

    Chaque fiche de recherche est à rapporter aux divisions et subdivisions adoptées par l’étudiant.

    Le Plan Définitif

    « Le travail de recherches et la réflexion conduisent presque nécessairement à modifier le plan primitivement établi, à déplacer certaines matières, à changer l’ordre des chapitres, des sections, des paragraphes. Si nous recommandons la constante préoccupation du plan durant la période d’initiation au sujet, c’est pour que l’auteur serre de près le problème étudié, le creuse en s’y enfermant et évite d’être confus, mais il est bien évident qu’il doit apporter au plan d’abord tracé toutes les modifications que les recherches postérieures permettront de découvrir. »

    Le plan doit sans cesse être remanié, « quoique avec prudence », afin de ne laisser le désordre dans aucun coin et de permettre une circulation des idées fluides au sein de l’ouvrage.

    « Il faut avoir plutôt le souci de l’ordre que le respect d’un ordre une fois établi. »

    Une fois le dossier assez nourri, il convient de reprendre les notes et de vérifier leur reprise au bon emplacement.

    Lorsque le plan est abouti, les recherches terminées et les notes réparties, Henri Capitant préconise l’écriture proprement dite7 :

    « Avant de se mettre à la rédaction, il faudra établir le plan définitif, détaillé, qui devra être rigoureusement agencé et dans lequel chaque développement aura sa place marquée. Cela est indispensable pour éviter les à-coups ; on écrira très facilement, si l’on n’a qu’à suivre point par point le plan arrêté, en utilisant les notes classées une dernière fois d’après l’ordre définitivement adopté. »

    Une fois la rédaction du corps du texte terminée, il convient de rédiger l’introduction et la conclusion.

    La Documentation

    Source : Pexels, Pixabay
    Source : Pexels, Pixabay

    S’agissant d’une thèse juridique, l’étude historique n’est pas toujours nécessaire, l’étudiant devant s’en remettre à son directeur.

    La principale source juridique pour le thésard demeure la jurisprudence8 :

    « L’étude critique de la jurisprudence tient aujourd’hui une place considérable dans les œuvres de doctrine et dans les thèses de doctorat. Les décisions des tribunaux sont, en effet, pour le jurisconsulte ce que les phénomènes naturels sont pour le savant. »

    C’est par la jurisprudence que le juriste peut relever l’évolution du droit, en constater la direction et émettre ses observations, formuler son jugement.

    Par ailleurs, la jurisprudence permet également de saisir l’observation des faits en rapport avec la norme juridique étudiée.

    La Rédaction

    Une fois l’ensemble des recherches terminées, l’auteur dispose d’une vue d’ensemble de son projet.

    « Quand il est bien maître de son sujet, il peut prendre la plume et rédiger. C’est la partie la plus difficile, la plus pénible du travail. C’est l’œuvre de production proprement dite. »

    Il convient d’être court, concis, rigoureux et méthodique. Les citations ne doivent pas être trop longues.

    « L’argumentation demande à être serrée, vigoureuse, pour frapper et convaincre le lecteur. »

    L’ordre rigoureux est également nécessaire. Le développement de la pensée doit être fluide et conforme au plan établi, tout en étant précis :

    « Disons encore que l’auteur doit apporter la plus grande précision dans toutes les citations qu’il fait. Qu’il s’agisse d’articles de loi, de décisions de jurisprudence, d’opinions d’auteurs. On doit toujours indiquer exactement l’article, et au besoin l’alinéa de l’article, le titre de l’ouvrage, son édition, le n°, la page citée, donner la date exacte des décisions en notant toujours la référence aux recueils. »

    1. Moi-même, je n’ai pas écrit ni n’écrit de thèse. ↩
    2. On pense évidemment au livre Comment écrire sa thèse de Umberto Eco ou encore, puisque ce blog est intitulé « Les Légistes » et s’intéresse d’abord au droit (en particulier public) : La thèse de doctorat et le mémoire de Simone Dreyfus et Laurence Nicolas-Vullierme. ↩
    3. L’âge d’or des juristes français, en droit privé comme public. ↩
    4. Dont ministre de la Justice. ↩
    5. Si l’utilisation de ces éléments est régulièrement autorisée, bien évidemment. ↩
    6. L’identification d’une problématique et une esquisse de solutions. ↩
    7. Ici, les avis divergent. Certains proposent d’écrire le plus rapidement possible, d’autres non. Il me semble qu’en l’espèce, il faut s’en remettre à ses penchants. Cependant, s’il s’agit d’une épreuve de dissertation ou d’une note de proposition, à l’évidence, l’écriture suit la validation définitive du plan. ↩
    8. Toute la construction intellectuelle du droit français semble reposer sur l’étude contentieuse. À cet égard, encore aujourd’hui, les commentaires d’arrêts occupent une place singulière. Cette étude jurisprudentielle du droit est évidemment étonnante pour la patrie du code. ↩
  • Comment Devenir Conseiller de Chambre Régionale des Comptes ? (Magistrat Financier)

    Comment Devenir Conseiller de Chambre Régionale des Comptes ? (Magistrat Financier)

    Temps de lecture : 7 minutes.

    Tous concours confondus, douze magistrats des chambres régionales des comptes (CRC) ont été recrutés sur 2024.

    Les missions des magistrats de CRC sont essentiellement de quatre ordres :

    • Contrôle juridictionnel : la CRC est tenue de déférer au ministère public près de la Cour des comptes les faits susceptibles de constituer des infractions au code des juridictions financières (article L. 211-1 dudit code). Par ailleurs, les magistrats de CRC peuvent être affectés sur des fonctions juridictionnelles durant leur carrière ;
    • Contrôle des comptes et de la gestion : régularité des recettes et des dépenses, économie des moyens mis en œuvre, évaluation des résultats atteints (article L. 211-3) d’organismes particulièrement divers dépendant ou financés par des collectivités territoriales ;
    • Contrôle des actes budgétaires (article L. 211-11) et des conventions relatives à des délégations de service public (article L. 211-12) ;
    • Évaluation de politiques publiques du ressort territorial de la chambre régionale (article L. 211-15).

    Concrètement, le magistrat est en binôme avec un vérificateur (article R. 212-23)1 et est chargé de réaliser trois à quatre contrôles par an.

    Calculs personnels à partir des rapports d’activité des CRC. Les juridictions financières comptent au total 1 808 magistrats (source : Chiffres clés de la Cour des comptes)
    Calculs personnels à partir des rapports d’activité des CRC. Les juridictions financières comptent au total 1 808 magistrats (source : Chiffres clés de la Cour des comptes)

    Pour une présentation plus complète, vous pouvez consulter la plaquette de présentation du concours publié par la Cour des comptes au titre de 2024.

    Les Modes d’Accès à la Fonction de Magistrat de Chambre Régionale des Comptes

    Compte tenu du faible nombre de magistrats de chambres régionales des comptes (environ 400), les voies d’accès sont relativement étroites.

    Le concours d’accès est ainsi unique (étudiants et professionnels réunis) et se tient tous les deux ans, en alternance avec la procédure de recrutement au tour extérieur.

    Les Concours

    Deux concours permettent d’accéder à la fonction de conseiller (article L. 221-3 du code des juridictions financières) :

    1. Le concours de l’Institut national du service public (INSP, ex-École nationale d’administration) pour les élèves formulant ce choix à la fin de leur scolarité. Au titre de 2024 : deux postes ont été ainsi attribués à des élèves de l’INSP ;
    2. Le concours direct (et unique). Dix postes ouverts au titre de 2024.

    Contrairement au concours de magistrat administratif, la sélectivité est plus forte au concours unique d’accès direct qu’au concours de l’Institut national du service public2.

    Toutefois, le faible nombre d’emplois offerts à l’issue de la scolarité plaide pour le passage du concours de conseiller si le candidat souhaite exercer en juridiction financière.

    Comme pour les magistrats administratifs, une formation statutaire est prévue pour les lauréats des concours dans les douze mois suivent l’entrée en fonction (article R. 221-3 et R. 228-7). Cette formation est assurée par la Cour des comptes et peut être complétée par une formation organisée par l’INSP. Elle est généralement assurée durant le premier semestre de l’année suivant la nomination.

    Le Tour Extérieur

    Il existe également une procédure de recrutement au « tour extérieur »3.

    Ouvert aux Agents Publics Ayant Dix ans d’Expérience

    Celle-ci est fixée à l’article L. 221-4 du code des juridictions financières. Elle concerne :

    • Les agents publics des trois versants de la fonction publique appartenant à un corps de catégorie A ou assimilé4 et
    • Justifiant au 31 décembre de l’année considérée d’un minimum de dix ans de services publics dans un organisme relevant du contrôle de la Cour des comptes ou des chambres régionales des comptes.

    Le nombre de places est fixé par arrêté du président de la Cour des comptes et ne peut pas être supérieur au nombre de places offertes au concours direct (dix places pour 2023).

    L’Examen des Candidatures par une Commission de Haut Niveau

    Cette inscription est prononcée par une commission chargée d’examiner les titres des candidats et qui comprend onze membres :

    • Le premier président de la Cour des comptes, président de la commission ;
    • Le procureur général près la Cour des comptes ou son représentant ;
    • Le président de la mission permanente d’inspection des chambres régionales et territoriales des comptes ;
    • Trois membres désignés respectivement par :
      • Le ministre chargé des Finances ;
      • Le ministre chargé de l’Intérieur ;
      • Le ministre chargé de la Fonction publique ;
    • Le directeur de l’Institut national du service public ou son représentant ;
    • Un magistrat de la Cour des comptes désigné par le conseil supérieur de la Cour des comptes et
    • Trois magistrats de chambres régionales des comptes désignés par le Conseil supérieur des chambres régionales des comptes.

    Cet examen se fait en deux temps :

    1. Une analyse du dossier de chaque candidat, puis
    2. Une audition par la commission des candidats dont les dossiers sont jugés satisfaisants.

    L’Établissement d’une Liste d’Aptitude

    La commission établit ensuite une liste d’aptitude, par ordre de mérite.

    Il ressort de l’analyse des résultats au tour extérieur que la quasi-intégralité des candidats retenus au tour extérieur sont ou ont été vérificateurs en chambre régionale des comptes5.

    Comme pour les magistrats recrutés par la voie du concours, et dans des modalités identiques, une formation à compter de leur entrée en fonction est prévue par le code des juridictions financières (article R. 221-10).

    S’agissant des affectations géographiques, quelques CRC concentrent les recrutements :

    Calculs personnels, à partir des postes ouverts sur les trois derniers tours extérieurs.
    Calculs personnels, à partir des postes ouverts sur les trois derniers tours extérieurs.

    Le Détachement (Qui Peut Être Suivi d’une Intégration)

    L’article L. 221-10 établi la liste des corps pouvant être détachés dans le corps des magistrats de chambre régionale des comptes :

    • Les magistrats de l’ordre judiciaire ;
    • Les fonctionnaires appartenant à un corps recruté par la voie de l’Institut national du service public ;
    • Les professeurs titulaires des universités ;
    • Les maîtres de conférences ;
    • Les fonctionnaires civils et militaires issus de corps et cadres d’emplois appartenant à la même catégorie et de niveau comparable.

    Par ailleurs, l’alinéa 2 du même article L. 221-10 prévoit la possibilité pour certains contractuels justifiant d’une expérience professionnelle d’au moins six années d’activité « les qualifiant particulièrement » d’exercer des fonctions de magistrat des chambres régionales des comptes.

    Dans une communication de 20166, la Cour des comptes comptabilisait une centaine de personnels détachés dans des fonctions de magistrat en CRC (pour environ 350 magistrats en exercice). En majorité des administrateurs territoriaux.

    Autrement dit, près du quart des magistrats de CRC est constitué de fonctionnaires détachés7.

    Les Épreuves du Concours d’Accès au Grade de Conseiller (Concours Direct)

    Le concours direct est ouvert :

    • Aux agents publics appartenant à un corps de catégorie A ou assimilé justifiant au 31 décembre de l’année du concours de sept ans de services publics effectifs, dont trois ans en catégorie A ;
    • Aux magistrats de l’ordre judiciaire ;
    • Aux titulaires de l’un des diplômes exigés pour se présenter au concours externe d’entrée à l’Institut national du service public.

    La Composition du Jury

    Celle-ci est prévue par l’article R. 228-2 du code des juridictions financières8 et comprend dix membres :

    • La présidence du jury est assurée par le président de la mission permanente d’inspection des chambres régionales et territoriales des comptes assure la présidence du jury ;
    • Trois membres sont ensuite désignés par :
      • Le ministre chargé des Collectivités territoriales ;
      • Le ministre chargé du Budget ;
      • Le ministre chargé de la Fonction publique ;
    • Deux professeurs des universités (titulaires) ;
    • Un avocat général, un procureur financier ou un substitut général désigné par le procureur général près la Cour des comptes ;
    • Un président ou vice-président de chambre régionale des comptes ;
    • Deux membres du corps des magistrats de chambre régionale des comptes, proposés par le Conseil supérieur des chambres régionales des comptes.

    La diversité des professionnels représentés témoigne du haut niveau de compétences attendu.

    Les Épreuves d’Admissibilité et d’Admission

    Les épreuves du concours de conseiller de chambre régionale des comptes sont particulièrement ramassées (article R. 228-4).

    Deux épreuves d’admissibilité) :

    • L’étude d’un dossier de finances publiques (quatre heures, coefficient 2) ;
    • Une composition sur un sujet de droit constitutionnel ou administratif (quatre heures, coefficient 1).

    Une épreuve d’admission consistant en une interrogation portant sur un sujet tiré au sort se rapportant à la gestion publique locale suivie d’une conversation d’ordre général avec le jury sur des questions juridiques (trente minutes de préparation et quarante-cinq minutes d’échanges, coefficient 2)9.

    Toute note inférieure à 5 est éliminatoire (article R. 228-5). Cependant, et contrairement au concours de magistrat administratif, il n’existe aucune limite à la présentation du concours.

    Contrairement au tour extérieur, les postes ouverts sont nettement mieux répartis, y compris dans certaines régions plus attractives :

    Calculs personnels
    Calculs personnels

    Le Programme des Épreuves

    Le programme est fixé par l’arrêté du 8 mars 2018 fixant le programme des épreuves du concours organisé pour le recrutement direct de conseillers de chambre régionale des comptes. Bien que les épreuves soient peu nombreuses, le nombre de matières à maîtriser se révèle important.

    Le programme des écrits

    Le cadre général des finances publiques :

    Les prélèvements obligatoires et les autres ressources publiques :

    Déficits et dette publics :

    Les finances de l’État :

    Les finances locales :

    Les règles comptables et le contrôle des finances publiques :

    En compléments, des éléments de droit public sont également attendus.

    Ici, vous pouvez vous rapporter au programme de droit public pour le concours de magistrat administratif.

    Les sujets pouvant susciter des questions à réponses courtes ou à une discussion juridique avec le jury portent sur les sujets suivants :

    L’organisation et les compétences des collectivités territoriales :

    La politique budgétaire et financière des collectivités territoriales :

    La gestion du personnel dans les CT (statut de la FPT).

    Les services publics locaux :

    Les collectivités territoriales et les citoyens (information et communication locales, concertation et participation des citoyens).

    Le contrôle des comptes et la gestion des organismes publics locaux et de leurs satellites :

    1. Agent de catégorie A chargé de l’assister dans son contrôle. ↩
    2. Environ 4 % de réussite au concours unique de CRC. Il s’agit de l’un des concours les plus difficiles de la République. ↩
    3. Le recrutement au tour extérieur est un recrutement sur dossier, après audition des candidats. De solides références juridiques et un parcours professionnel de haut niveau sont évidemment requis. ↩
    4. Sont également listés les magistrats de l’ordre judiciaire, mais ces derniers n’ont en réalité aucun intérêt à passer le concours ou le tour extérieur, puisqu’ils peuvent être détachés dans le corps. ↩
    5. Et, dans une moindre mesure, à la Cour des comptes. ↩
    6. « Devenir magistrat de chambre régionale des comptes », Cour des comptes, 10 octobre 2016. ↩
    7. Inversement, une soixantaine de magistrats de CRC étaient, à la date de l’enquête, en dehors des CRC. Soit un peu moins du cinquième (dont certains à la Cour des comptes). ↩
    8. Ici encore, la ressemblance avec le jury du concours de conseiller de juridiction administrative n’est pas fortuite. Les mêmes exigences techniques et intellectuelles sont requises. ↩
    9. L’épreuve orale est en réalité double et se rapproche en cela de celle prévue au concours direct pour l’accès aux fonctions de conseiller de tribunal administration et cour administrative d’appel. ↩
  • Comment devenir juge administratif ?

    Comment devenir juge administratif ?

    Temps de lecture : 6 minutes.

    101 magistrats de tribunaux administratifs, cours administratives d’appel et de la Commission nationale du droit d’asile ont été recrutés sur 2024.

    Le rapport public du Conseil d’État sur l’activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2024 permet d’abord de se représenter l’activité de ces magistrats :

    • Environ 600 000 litiges enregistrés sur l’exercice 2024 (+ 8 %), dont 280 000 enregistrés par les seuls tribunaux administratifs1 ;
    • Une durée moyenne prévisionnelle de jugement de onze mois pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, cinq mois à la Commission nationale du droit d’asile (CNDA) et six mois au Conseil d’État ;
    • Près de 1 300 magistrats et plus de 2 000 agents de greffe et soutien dans les tribunaux administratifs, cours administratives d’appel et de la CNDA. Environ 240 membres du Conseil d’État et 400 agents de soutien.
    • Des affaires constituées pour près de la moitié par le contentieux des étrangers, suivi du contentieux des agents publics, du logement, des aides sociales.
    Extrait du rapport annuel du Conseil d’État sur l’exercice 2024
    Extrait du rapport annuel du Conseil d’État sur l’exercice 2024

    Les modes d’accès à la fonction de magistrat des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

    Les concours

    Deux concours permettent d’accéder à la fonction de conseiller (article L. 233-2 du code de justice administrative) :

    1. Le concours de l’Institut national du service public (ex-École nationale d’administration) pour les élèves formulant ce choix à la fin de leur scolarité. Relativement minoritaire : environ 10 % des entrées dans le corps ;
    2. Par un concours direct (externe ou interne), devenu la voie normale d’accès : environ 50 % des entrées dans le corps ;
      1. Le concours externe : ouvert aux titulaires de l’un des diplômes exigés pour se présenter au concours externe d’entrée à l’Institut national du service public (niveau licence) ;
      2. Le concours interne : pour les agents publics, civils ou militaires, ainsi que les magistrats de l’ordre judiciaire justifiants, au 31 décembre de l’année du concours, de quatre années de services publics effectifs.

    Si votre souhait est de devenir magistrat, vous n’avez pas d’intérêt à passer le concours de l’Institut national du service public (sauf à vouloir multiplier vos chances) :

    • La sélectivité est plus élevée au concours de l’Institut national du service public2 ;
    • La formation est nettement plus longue (deux ans, contre six mois pour le concours direct) et
    • La diversité des postes proposées à l’issue de la formation constitue un aléa.

    Le tour extérieur

    Il existe plusieurs procédures de recrutement au « tour extérieur »3 :

    1. Celle de l’article L. 233-3 du code de justice administrative, qui offre accès au grade de conseiller pour :
      1. Les fonctionnaires civils ou militaires justifiants d’au moins dix ans de services publics effectifs dans un corps ou un cadre d’emplois de catégorie A ;
      2. Les magistrats de l’ordre judiciaire.
    2. Celle de l’article L. 233-4 du même code, qui offre accès au grade de premier conseiller pour les cadres supérieurs des trois fonctions publiques justifiant d’au moins huit ans de services effectifs dans les corps listés4.

    Chaque année, le vice-président du Conseil d’État détermine le nombre d’emplois à pourvoir au titre du L. 233-3 et du L. 233-4 précités.

    Concrètement, l’essentiel des candidats et des nommés relève de la catégorie 1.1 : attachés d’administration (des trois versants), inspecteurs des finances publiques, etc.

    Le tour extérieur concerne environ 15 % des entrées annuelles dans le corps.

    Le détachement (qui peut être suivi d’une intégration)

    Pour les corps suivants, il est possible de solliciter un détachement en qualité de conseiller ou de premier conseiller :

    • Les fonctionnaires recrutés par la voie de l’Institut national du service public ;
    • Les professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités ;
    • Les administrateurs des assemblées parlementaires et
    • Les fonctionnaires civils ou militaires de l’État, de la fonction publique territoriale ou de la fonction publique hospitalière appartenant à des corps ou à des cadres d’emplois de niveau équivalent à celui des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel5.

    S’ils satisfont aux critères des articles L. 233-3 et L. 233-4 précités, ils peuvent alors demander l’intégration dans ce corps ; aux grades de conseiller ou de premier conseiller.

    Le détachement est le mode d’accès le plus aisé pour les corps précités. La procédure formelle de sélection au tour extérieur étant nettement plus lourde et complexe.

    22 % des entrées dans le corps se font par la voie du détachement, qui est donc un instrument important de gestion.

    Ce haut niveau témoigne également de l’attractivité de ce corps.

    En synthèse

    Extrait (chapitre 2) du guide pratique du site www.lesja.fr consacré au recrutement
    Extrait (chapitre 2) du guide pratique du site www.lesja.fr consacré au recrutement

    Les épreuves du concours d’accès au grade de conseiller (concours direct)

    L’ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l’encadrement supérieur de la fonction publique de l’État a abrogé l’article L. 233-6 consacré au « recrutement direct ».

    Pour autant, la partie règlementaire du code de justice administrative continue d’y faire référence et fixe plusieurs principes.

    Tout d’abord, deux règles importantes :

    L’impossibilité de se présenter plus de trois fois au concours (R. 233-9)6 et le caractère éliminatoire de toute note inférieure à 5 (R. 233-11)

    La composition du jury

    Celle-ci est prévue par l’article R. 233-8 du code de justice administrative :

    • Le chef de la mission permanente d’inspection des juridictions administrative (président du jury) ;
    • Un représentant du ministre de la justice ;
    • un représentant du ministre chargé de la fonction publique ;
    • Deux professeurs titulaires d’université et
    • Deux membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel7.

    La diversité des professionnels représentés témoigne du haut niveau de compétences attendu.

    Les épreuves d’admissibilité et d’admission

    Les trois épreuves d’admissibilité (1° du R. 233-11 du code de justice administrative) :

    • L’étude d’un dossier de contentieux administratif (quatre heures, coefficient 3). L’épreuve la plus déterminante ;
    • Une épreuve constituée de (en général, quatre) questions portant sur des sujets juridiques ou administratifs appelant une réponse courte (une heure et demie, coefficient 1) ;
    • Une dernière épreuve (quatre heures, coefficient 1), suivant l’origine des candidats :
      • Concours externe : dissertation portant sur un sujet de droit public ;
      • Concours interne : note administrative portant sur la résolution d’un cas pratique posant des questions juridiques.

    Deux épreuves d’admission :

    • Une épreuve orale portant sur un sujet de droit public suivie d’une conversation avec le jury sur des questions juridiques (trente minutes de préparation et trente minutes d’échanges, coefficient 2) ;
    • Un entretien avec le jury portant sur le parcours et la motivation du candidat (vingt minutes, coefficient 2).

    Le programme des épreuves

    L’étude d’un dossier de contentieux, la dissertation portant sur un sujet de droit public (concours externe) et le programme de sujets de droit public tirés au sort par les candidats lors de la première épreuve d’admission portent sur les sujets suivants :

    Quelques éléments fondamentaux de droit public :

    Le droit constitutionnel :

    Le droit administratif :

    Le contentieux administratif :

    Les sujets pouvant susciter des questions à réponses courtes ou à une discussion juridique avec le jury portent sur les sujets suivants :

    La gestion des administrations :

    Quelques éléments sur les grandes politiques publiques :

    Le droit de la fiscalité :

    Enfin, des notions fondamentales de :

    • Droit civil et de procédure civile ;
    • Droit pénal et de procédure pénale.
    1. 200 000 pour le tribunal du stationnement pays, 56 500 pour la Cour nationale du droit d’asile, 31 500 pour les cours administratives d’appel et 9 500 pour le Conseil d’État. ↩
    2. Environ 6 % au titre du concours externe pour 2023, contre 10 % pour le concours externe direct. Pour le concours interne, le constat est plus nuancé, le taux de sélectivité étant d’environ 10 % à l’INSP, contre 12 à 13 % pour le concours interne direct. ↩
    3. Le recrutement au tour extérieur est un recrutement sur dossier, après audition des candidats. De solides références juridiques et un parcours professionnel de haut niveau sont évidemment requis. ↩
    4. Fonctionnaires de l’INSP, fonctionnaires de catégorie A ou cadre d’emplois de même niveau et titulaires de l’un des diplômes exigés pour se présenter au concours d’entrée de l’INSP, magistrats de l’ordre judiciaire, professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités, administrateurs territoriaux, personnels de direction des établissements de santé et autres établissements (directeur d’hôpital et directeur d’établissement sanitaire, social et médico-social). ↩
    5. En pratique, cela recouvre les corps cités à l’article L. 233-4 de la note de bas de page précédente. Le Conseil d’État est chargé d’établir la liste. ↩
    6. On peut s’interroger sur la portée de cette disposition attachée à un article abrogé. Ici, le concours de magistrat administratif se distingue de celui de juge judiciaire où le nombre de passage n’est pas limité. Régulièrement des élèves de l’Ecole nationale de la magistrature ont ainsi passés plus de trois fois le concours avant d’être admis. ↩
    7. Nommés par arrêté du vice-président du Conseil d’État, sur proposition du Conseil supérieur des tribunaux administratives et des cours administratives d’appel. ↩